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热点 发布时间：2021-07-01 05:09:17
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《国际调解十大发展趋势》为译文，原文刊发于《新加坡法学院学报》（Singapore Academy of Law Journal）2019年第31卷特刊。作者娜嘉·亚历山大（Nadja Alexander），新加坡管理大学法学院教授、新加坡管理大学国际争端解决中心(SIDRA)主任；译者赵蕾，华南农业大学人文与法学学院副教授；樊文颖，华南农业大学人文与法学学院学生。该文从当事人多样化、调解实践扩大化、调解规则规范化、调解员职业化、律师调解普及化、调解实践多元化、调解与其他纠纷解决机制融合化、在线纠纷解决便捷化、赔礼道歉立法化、第三方资助合法化等十个方面阐述了当今全球调解的最新发展趋势，对我国的调解发展具有借鉴意义。鉴于文章篇幅较长，全文将分为五个部分按期推送，欢迎关注与分享！
作者 | Nadja Alexander著 赵蕾、樊文颖译
来源 | 蓝海现代法律
五、律师调解普及化
随着调解规范与调解实践的发展，律师作为法律之门“守门人”，在国际调解中发挥越来越重要的作用。律师调解经验越丰富，起草调解协议和和解协议就越得心应手，对法律的理解和对调解实践的处理也越游刃有余，引导合适的案件通过调解解决就越顺理成章。律师与调解的结合产生了国际调解中的律师调解趋势。
越来越多的法律法规要求律师或当事人，有选择使用调解、或者在某些情况下进行调解的义务。一些法律法规、律师执业指南或律师职业行为准则、法院裁判中会规定，律师有及时告知当事人选择适用调解的义务，并为他们提供适当的调解准备服务。例如，爱尔兰[1]、德国[2]等一些国家的法律明确规定了律师的调解告知义务和协助义务，根据相关规定，律师有义务建议客户考虑使用调解，并向他们提供关于调解的信息。律师需要提供一份法定声明书（Statutory Declaration）以证明确已遵守该义务，如果不遵守上述规定，法院将延期开庭。出庭律师（Barristers）也有类似的义务。律师的职业行为准则中也有相同的规定，如《新加坡法律职业（职业行为）规则（2015）》（The Legal Profession (Professional Conduct) Rules 2015）要求律师确保他们之前没有担任过本案代理人或调解员，并将所有合理可行的纠纷解决方式告知当事人。《澳大利亚律师调解指引》（Guidelines for Lawyers in Mediation）对律师担任调解员的职业道德规定中也有类似条款。[3]
另一种监管方式是将义务的主体直接确定为当事人，如果当事人未履行调解义务，律师会因未尽到通知义务受到处罚。例如，《澳大利亚民事纠纷解决法案》(Civil Dispute Resolution Act 2011)要求当事人提交一份声明，说明自己已经采取切实措施（如调解）解决纠纷。律师需要将上述义务告知当事人，还需要在以上述措施解决纠纷的过程中提供帮助。同样，在英国[4]、中国香港[5]和新加坡[6]，法院实务指引也要求律师在合理的情况下就委托人的调解义务向其提供咨询和帮助，否则将承担不利后果（Adverse Costs Orders）。美国Doorstop Beverages of Longwood诉Collier案中[7]，由于代理律师未告知当事人必须参加法庭调解程序，法院对律师实施了制裁。
除了法律规定的义务之外，律师调解实践已经延伸到调解各个阶段、涉及到调解各个层面。调解前，律师可以对调解时机、调解地点、调解员选择、调解模式、调解前信息交换和准备调解会谈等提供意见。调解中，律师可以以多种方式协助调解：如预期管理（Manage Expectations）、在调解过程中保持沟通并提供建议、在客户陷入谈判困境时提供谈判支持或律师代理。经验丰富的调解员可以在调解中就另一方报价向客户提供建议、起草和解协议，并向委托人释明最终条款含义和违反协议的法律后果。[8]有时，还需要律师见证或监督和解协议的执行。在当事人达成调解合意之后，律师可以推动后续谈判，并就下一步谈判提出意见和建议。
Hardy and Rundle[9]在《调解律师》一书中根据律师在调解中参与的不同程度以及发挥的不同作用，将其细分成五种类型：远程顾问、调解观察员、合作专家、一般调解代理人、全权调解代理人。⑩五种类型中律师参与调解的程度逐步提高。但需要说明的是，在调解的不同阶段或者根据不同需要，律师可能担任不同角色，并非一经确定就不再改变。
（一）远程顾问
远程顾问参与调解的程度最低，其最突出的特点是他们一方面须尽力确保客户能够及时、高效参与调解程序，另一方面无需列席谈判桌，不需要亲自参与调解程序。远程顾问的主要职责是调解之前通过电话、电子邮件或短信促使委托方选择适用调解，调解期间为委托方提供调解策略、调解技巧指导和法律案例支持。远程顾问主要适用于当事人很重视修复关系的案件，此类案件当事人会将重点放在个人需求和关系维护之上，而无需法律的强势介入。此外，如果案件涉及当事人人数众多，各方有能力、有意愿、积极有效地参与调解，或者委托人经济上无法负担律师实际到场费用，远程顾问也是颇具吸引力的选择。
（二）调解观察员
调解观察员与远程顾问的职责基本相同，区别在于是否需要现场参加调解。调解观察员需要参加调解，但是并不需要作为调解员或者代理人实际参与调解，他们作为观察员的主要功能是在委托人需要时及时提供法律或调解建议。调解观察员往往适用于复杂案件的调解，即当事人自己亲自参与调解的同时，需要调解观察员提供在场支持。此时，律师作为调解观察员可以帮助当事人明确案件的复杂性，并可根据调解过程中得到的一手信息提供调解建议。设置调解观察员可避免远程交流带来的沟通不便，但同时也增加了当事人的成本。
（三）合作专家
合作专家与调解观察员的职责基本相同，区别在于在调解过程中是否要对调解员、双方当事人以及代理人提供专业意见。合作专家可以在调解过程中提供专业意见，帮助缩小或者明确可以调解的范围，促使当事人尽快达成调解协议。但与远程顾问、调解观察员相同之处在于，合作专家不能代表客户进行谈判，客户必须亲自参加调解程序。合作专家大多出现在案件涉及到的法律或专业问题疑难复杂，需要一名专家在场的情形。相应地，客户也需要为此承担相应费用。
（四）一般调解代理人
一般调解代理人与合作专家的职责基本相同，区别在于一般调解代理人不仅要提供专业意见，而且要参加调解程序，与当事人形成一种更加紧密的合作关系。调解律师不仅可充分发挥律师的专业优势和深度参与调解的优势，还可根据不同的专业领域、不同的调解目标，为被代理人设计出不同的调解策略、不同的职责分工。例如，调解律师的主要职责是为当事人提供法律支持、调解意见、协助解决问题以及草拟调解协议；当事人的主要任务是就调解时讨论的内容提出问题、优先诉求、初步方案，并在征求意见后作出决定。当调解律师与当事人积极合作做好充分准备，形成一致调解设想时，才能最好地发挥一般调解代理人这一角色的作用。
（五）全权调解代理人
全权调解代理人在调解中介入程度最深，他们有权在调解中代表客户发表任何意见。在某种程度上，这一作用与合作专家、调解观察员的角色是相反的：合作专家、调解观察员负责对客户输出专业意见，由客户自己进行调解；有了全权调解代理人，客户只需向顾问提供必要指示即可，全权调解代理人拥有对在此范围之外事项的决定权。但只有在当事人无法积极参与调解的情形下才会使用全权调解代理人。导致当事人无法积极参与调解的情形主要有两种情况：一是当事人存在精神障碍，二是当事人之间权力显著不平衡。
由于调解技巧与诉讼技巧差异很大，从诉讼律师到调解律师的法律职业转变需要教育和培训提供支持。当前，对律师调解的相关研究成果著作甚丰[10]，相关培训课程也是琳琅满目。例如，为促进律师调解，IMI为律师提供认证的调解培训课程并颁发资格证书，这些都为有志于调解的律师提供了学习机会。[11]
六、调解实践多元化
调解实践多元化的趋势体现在越来越多样的调解实践在调解领域受到认可。尽管有许多调解实践方法已经存在了比较长的时间，但调解领域接纳多样性的实践方法是近年间的事情。早期，美国、加拿大和澳大利亚的许多调解员培训和资格认证制度都以辅助型调解为中心，而排除其他调解方式的应用。[12]辅助型调解（Facilitative mediation）秉承的是“以当事人为中心”调解观，当事人享有充分的决定权，调解员基于利益促使各方进行谈判；调解员在调解中所起的作用是引领当事人调解的“引导者”，而非提供实质性调解建议的“建议者”。
虽然其他调解模型如陈述型调解、转化型调解、诊断型调解等在调解理论和调解培训也有所涉及，但辅助型调解仍占主导地位。目前辅助型调解是通行于全世界的调解模式，世界各地的调解制度无论采用明示还是暗含的方式，都将其默认为调解的首选方式，[13]这一做法也体现在全世界许多学术文献和课程中。[14]虽然大多数立法暂时仅承认辅助型调解，但随着调解的类型越来越丰富，辅助型调解“一家独大”的格局被冲击，立法势必要予以回应。当前，根据不同分类可以将调解划分为三种类型：
1. 根据调解的具体目标可划分为：以寻求高效有效的纠纷解决为目的的调解、诉前调解、当事人自决的调解，寻求关系转换（Relational Transformation）调解，寻求换位思考（Perspective Shifting）或社区重建（Community Restoration）调解。
2. 根据调解员干预的程度可划分为：启发性调解、抑制性调解、指导性调解、指令性调解、评估性调解。
3. 根据当事人与调解中其他参与者之间互动的性质可划分为：讨价还价（Positional Negotiation）型调解，基于利益的谈判或对话型调解。
结果一方面显示了理论与政策之间的巨大差距，另一方面显示了理论与政策都同调解实践的现实有所脱节。近年新出现的调解类型，如解决型调解（Expert Advisory Mediation）和化解型调解（Wise Counsel Mediation），都具有调解员干预程度高的特征。解决型调解（Expert Advisory Mediation）将需要解决的问题范围限缩在法律的范围之内，化解型调解（Wise Counsel Mediation）则以利益平衡为目的。在这些调解类型中，调解员的干预有些具有指导性质，有些具有评估性质。有评论家认为，这些新调解类型中调解员干预的程度已经远远超出了传统的辅助型调解所涵盖的范围。究竟是要坚持调解的“纯粹”，恢复调解员的最基本辅助人地位；还是容许调解员对实质解决的干预？这场国际大讨论方兴未艾。
而随着调解领域的日益成熟，人们对调解实践的复杂性和多样性的认识和接受程度日益增加，远远超出了辅助型和指导型两种调解的局限。这种发展是由许多因素造成的。首先，随着国际调解实践的发展，互联网即时通信技术的突飞猛进和无处不在的“小道消息”（Grapevine），促进在线交流方式逐渐普及。调解员、调解倡导者和多次参加调解的当事人可通过“围炉聊天（Fireside Chat）”分享匿去当事人姓名的调解案例及相关调解经验。研究者们也有越来越多的机会与渠道了解和掌握调解室中发生的情况。[15]实践领域新出现的调解做法已经逐渐超越了辅助型调解与指导型调解的边界。在此基础上，纠纷解决学者开发了调解实践图谱，确定了一系列新型调解模型。[16]
此外，当前的国际调解非常重视传统调解习惯，令调解传统重焕生机。这些传统早在二十世纪七十年代美国出现专业调解之前就已存在[17]，一些传统调解习惯继续为当今的调解发展提供启发和影响，挑战着调解的促进范式。例如，因为决策者利用习惯和传统的纠纷解决办法来塑造当代的调解原则、程序和做法，调解潜移默化地被用于法律和经济改革。如位于太平洋地区的巴布亚新几内亚和萨摩亚承认在纠纷解决中遵循习惯做法；南非、东帝汶和南美出现了真相与和解委员会（Truth and Reconciliation Commissions）；为调解原住民和非原住民之间的土地纠纷，澳大利亚设立了原住民土地所有权法庭（National Native Title Tribunal）[18]，这些实例均证明了现代和传统冲突解决原则的融合在当代跨文化冲突中的作用。
最后，受到“认可（Accredited）”的调解模式的多样化，反映了调解和调解员职业化发展的新浪潮。例如，IMI的国际调解员认证计划明确同意调解员可以以不同的方式从事他们的工作，或至少在某种程度上接受不同的价值观。在澳大利亚和巴布亚新几内亚，国家调解员标准以辅助型调解为基础，同时承认调解实践的多样性。在亚洲，新加坡和中国香港等正质疑西方辅助型调解的文化适用性，他们正在寻求通过研究，教育，证书和政策举措引入多种调解模式。[19]
未完待续
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