基本案情及裁判结果

原告深圳敦骏科技有限公司（以下简称“敦骏公司”）拥有一项名为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”、专利号为ZL02123502.3的发明专利（以下简称“涉案 专利”）。2018年7月，敦骏公司向山东省济南市中级人民法院起诉称，深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称“腾达公司”）未经许可制造、许诺销售、销售，济南历下弘康电子产品经营部（以下简称“弘康经营部”）、济南历下昊威电子产品经营部（以下简称“昊威经营部”）未经许可销售的多款商用无线路由器（以下简称“被诉侵权产品”）落入其专利权保护范围，请求判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部停止侵权，赔偿损失及制止侵权的合理开支共计500万元。

2019年5月6日，济南中院作出一审判决，认定腾达公司、弘康经营部、昊威经营部的行为构成侵权，并判令其停止侵权，由腾达公司赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元。腾达公司不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院二审认为，被诉侵权产品在“Web认证开启”模式下的使用过程，落入涉案专利权利要求的保护范围。腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害了涉案专利权，应当承担相应的停止侵害、赔偿损失和合理费用的法律责任，遂驳回上诉，维持原判。

纠纷背景及保护困境

本案系一起涉及多主体实施方法专利侵权判定的典型案例。所谓多主体实施方法专利，是指专利技术方案需依赖于多个主体（或者依赖于多个执行装置、模块等。为叙述简洁，以下“多主体”的表述包含了多个装置、模块等的含义）的共同参与才能完整实施的方法专利。此类专利是伴随社会分工的协同化趋势和网络通信技术的发展而产生的。例如，安全认证、网络缓存加速、第三方支付等应用需求的实现，均依赖于多主体实施技术方案才能实现。

多主体实施方法专利的技术特点是：专利技术方案的完整实施，虽依赖于多个主体的参与，但往往并不要求这些参与主体之间具有主观上的意思联络，主导或者协同各参与主体实施行为的往往是后台运行的计算机软件。而触发软件运行的，一般是某一个主体实施的简单行为，或者预设的某一客观事件的发生。对于前者，该实施触发行为的主体一般是终端用户，其行为结果虽然导致专利技术方案被完整再现，但其对于自身行为所触发的专利技术方案的再现过程是无感知的；对于后者，则与专利技术方案被完整再现具有直接因果关系的实施主体并不存在。

在实践中，多主体实施方法专利难以获得专利法保护的根本原因在于：此类专利的“多主体实施”特性与“全面覆盖”原则之间存在着紧张关系。具体而言，专利侵权判定应当贯彻“全面覆盖”原则，即被诉侵权行为本身或者其结果再现专利权利要求的所有技术特征。而当涉及多主体实施方法专利时，往往难以确定实施“全面覆盖”专利权利要求所有技术特征的主体，或者与“全面覆盖”有直接因果关系的实施主体因不具有生产经营目的而被排除在侵权主体范围之外。

以产品专利和单一主体实施的方法专利为对照，此类专利技术方案仅需一个主体便能完整实施，即便存在多人分别制造产品零部件的情况，一般也会存在一个将各零部件组装成为侵权产品的主体。因此，当此类专利技术方案未经许可被实施的情况发生后，能够确定一个“全面覆盖”专利权所有技术特征的实施主体。相应地，该实施主体应当为其所实施的“全面覆盖”专利权的行为或者结果承担相应的民事责任，对专利权的保护得以真正落实。

但是，当涉及多主体实施方法专利时，专利权人的维权前景就很不乐观。此类专利保护的技术方案的完整实施须依赖于多个主体的共同或者分别参与，当专利技术方案未经许可被多人参与实施的情况发生后，任何一个主体所实施的行为都不满足“全面覆盖”的条件。因此，不存在完整实施专利技术方案的主体；或者即便存在一个主体，其实施某一行为的结果是将其他主体的行为串联起来使得专利技术方案被完整再现，但该主体往往是不具有生产经营目的的终端用户。多主体实施方法专利在实践中遭遇的上述情况，导致专利权人难以追究参与实施该类专利的任何一个主体的专利侵权责任。

随着专利司法审判实践的深入，人民法院对于多主体实施方法专利侵权问题的认识也在不断深化。2018年7月召开的第四次全国知识产权审判工作会议的报告指出：“专利领域中的帮助侵权以被帮助者利用侵权专用品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。”上述裁判规则明确了专利间接侵权不以直接侵权的成立为要件，而以专利技术方案的所有技术特征是否最终被“全面覆盖”为成立要件，解决了因终端用户不构成专利直接侵权所导致的间接侵权无法认定的问题。因此，专利间接侵权成为多主体实施方法专利侵权判定的可选路径。

需要指出的是，专利间接侵权虽未要求被诉侵权行为人的实施行为或者结果应满足“全面覆盖”，但增加了被诉侵权应当具有“明知”或者“积极诱导”的主观过错。前已述及，多主体实施方法专利所保护的技术方案的实施，往往并不要求各参与主体之间具有主观上的意思联络，且由于整个方法的实施一般都是由后台软件主导或者协同，各参与实施主体对专利技术方案的再现过程往往并无感知。多主体实施方法专利的该特性，限制了间接侵权制度在多主体实施方法专利侵权判定中的普适性。

焦点问题及路径筛选

涉案专利技术应用于路由器，系对现有的Web认证上网方式进行了改进，提出了一种基于Web虚拟服务器的强制Portal技术。涉案专利的权利要求1（参见图一）为：一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。

通过对被诉侵权产品在“Web认证开启”模式下输入输出报文测试结果（参见图二）的分析，可以推定被诉侵权产品内部具有如涉案专利权利要求所限定的“虚拟Web服务器”。并且，其实现访问网络运营商门户网站的过程亦与涉案专利权利要求限定的方法相同。腾达公司虽对此提出异议，但考虑到腾达公司作为制造商，其举证被诉侵权产品内部的确切工作方式并不存在困难，然而腾达公司并未就此积极举证。在缺乏相反证据的情况下，二审法院对腾达公司的简单否认不予采信，认定被诉侵权产品在“Web认证开启”模式下的使用过程落入涉案专利权保护范围。

本案的难点在于：腾达公司所实施的制造、许诺销售及销售被诉侵权产品的行为应当如何定性。路径筛选如下：

——直接侵权。专利侵权判定首先考虑的是被诉侵权行为是否构成直接侵权，即判断被诉侵权人实施的被诉侵权行为或者结果，是否覆盖了专利权利要求的所有技术特征。涉案专利属于典型的多主体实施方法专利，其要求保护的技术方案的完整实施涉及三个装置：接入服务器（对应于本案的被诉侵权产品路由器）、门户业务用户设备（终端设备，如电脑、手机等）及门户网站Portal_Server（认证服务器，本案中内置于被诉侵权产品中）。对腾达公司而言，其实施的被诉侵权行为是制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，其并未直接实施涉案专利方法，其行为的结果，也仅仅是提供了实施涉案专利方法的部分装置，即被诉侵权产品路由器。故腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，并未“全面覆盖”涉案专利权利要求的所有技术特征，不构成直接侵权。同理，弘康经营部、昊威经营部仅存在许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，并未直接实施“全面覆盖”涉案专利权利要求所有技术特征的行为，故也不构成直接侵权。

——共同侵权。从现有事实来看，腾达公司与弘康经营部、昊威经营部之间仅是正常的供货商与零售商的关系，并无证据显示三被诉侵权人存在共同实施涉案专利的行为，更不存在具有实施涉案专利的共同意思联络，故本案亦无适用共同侵权的可能性。

——间接侵权。一方面，被诉侵权产品除了Web认证上网方式外，还具有其他认证上网方式功能选项，故不属于侵权专用品；另一方面，根据本案现有证据，难以推定三被诉侵权人各自对其所实施的制造、许诺销售和销售被诉侵权产品的行为及行为结果将导致他人侵害涉案专利权是“明知”的，或者存在三被诉侵权人“积极诱导”他人侵害涉案专利权的行为，故本案难以适用间接侵权。

——测试侵权。敦骏公司在二审庭审中明确主张，在制造被诉侵权产品的过程中，腾达公司必然会对被诉侵权产品的Web认证功能进行测试，该测试过程必然覆盖涉案专利的全部步骤，故认为上述测试行为构成侵权。但是，一方面，敦骏公司并未提交测试侵权的相关证据；另一方面，虽可根据经验法则推定存在测试行为，但通过测试侵权途径判定被诉侵权行为是否构成对多主体实施方法专利的侵权，存在保护局限性，仅是为实现实质公平的权宜之举，本案应当寻找更具说服力和保护效果的侵权判定路径。

裁判理由及开拓意义

二审判决对涉案专利所属的网络通信技术领域的技术特点和技术共性进行了深入分析，并在此基础上，对涉及多主体实施方法专利的侵权判定方法和标准作出两点创新：一是对《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条中关于方法专利的“使用”行为进行合理解释，将“固化”行为，即将方法类型的技术方案通过软件形式安装到硬件中的行为，认定为系对该技术方案的使用行为；二是提出“不可替代的实质性作用”标准，用于测试前述“固化”行为是否属于专利侵权行为。

二审判决认为，“涉案专利技术……在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中。甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。”因此，硬件设备的制造者将某一方法类型的技术方案以软件的形式安装在执行该技术方案的硬件设备中的“固化”行为，与其直接实施该技术方案的区别仅在于前者没有像后者一样“借助第三人之手实施其固化的方法”而已。“固化”行为的实质就是对“固化”的技术方案的使用，将“固化”行为解释为《专利法》第十一条所规定的对方法的“使用”具有合理性。

将前述“固化”行为合理解释为《专利法》第十一条所规定的对方法的“使用”后，需进一步判定该“固化”行为是否构成侵权。本案二审判决给出的判断标准是：该“固化”行为或者结果对专利权利要求所保护的技术特征被“全面覆盖”起到了不可替代的实质性作用，即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，该“固化”行为构成侵权行为。由此可见，该侵权判定标准仍然是遵循“全面覆盖”这一侵权判定的基本原则，且由于侵权判定对象所实施的“固化”行为，可被合理解释为《专利法》第十一条所规定的直接侵权行为之一的“使用”行为，故该标准属于专利直接侵权认定标准。

本案的判决具有开拓意义。首先，本案所确立的“不可替代的实质性作用”标准，为多主体实施方法专利的司法保护开辟了一条崭新的法律路径，即可以通过适用专利直接侵权理论规制针对此类专利的侵权行为。

其次，加深了对方法专利所保护的对象的认识，克服审判实践中关于方法专利侵权判定的思维定势。方法专利保护的对象是特定的方法、步骤、操作流程，而不是实体装置。在已将所有体现专利方法的步骤、操作流程的技术特征以软件的方式固化到被诉侵权产品中的情况下，应认定该固化行为实现了对方法专利所有技术特征的“全面覆盖”。

第三，以创新思维方式保护创新。法律的滞后性在以保护创新为立法目的的专利法领域尤为明显，这就要求在专利司法审判实践中，应当深入了解行业技术特点和发展动态，研究新技术导致新问题出现的根本原因，充分运用立法者预留的解释空间，实现对创新的实质性保护。

本案针对网络通信领域的方法专利提出了新的侵权判定思路和裁判标准，体现了知识产权司法审判尊重科技发展规律和谋求知识产权实质性保护的价值取向，对于统一网络通信领域方法专利侵权裁判标准、公平合理拓展专利权保护空间具有重要指导意义。