作者 | 廖继博 本案二审法官助理

严守法律红线 规制垄断行为

——解读“砖瓦协会”垄断纠纷案

对外经济贸易大学教授、竞争法中心主任

黄勇

2020年，最高人民法院共新收民事二审垄断纠纷案件30例，“砖瓦协会”垄断案无疑是其中非常具有代表性的案件之一。该案中，横向垄断协议的参与、实施者起诉垄断协议的其他参与和实施者，涉及到“横向垄断协议的实施者是否有权要求该垄断协议的其他实施者赔偿其诉请的经济损失”这一特殊法律问题。

此前，纵向垄断协议民事诉讼案件中，作为交易相对人的纵向垄断协议参与者是否具有原告资格，也曾经引发讨论。而本案涉及到的横向垄断协议参与和实施者作为原告提起民事诉讼，与纵向垄断协议行为的竞争损害理论存在显著差异，具有进行澄清的必要性。“砖瓦协会”垄断民事诉讼案也是反垄断法》施近13年来，首个对上述法律问题进行明确的终审判决。

具有竞争关系的竞争者达成横向垄断协议，是竞争对手之间通过各种手段实现协调一致，进而消除彼此之间竞争的行为，学理普遍一致认为这类行为是对市场竞争机制损害最直接、损害最大的一类行为。而其中，串谋定价、分割市场和本案涉及到的联合限制产量的垄断协议行为对竞争的损害尤其严重，因此它们在全球范围内都被称作“核心卡特尔”，受到全球100多个反垄断司法辖区最为严厉的规制，如全球首部反垄断成文法1890年美国谢尔曼法规定，实施横向垄断协议的个人，除了要受到高额罚款，还需要承担相应的刑事责任，并面临巨额赔偿。

2013年，原四川省工商局已经对“砖瓦协会”垄断案的各个当事人作出行政处罚，根据处罚决定书，宜宾市砖瓦协会组织具有竞争关系的会员单位达成的《暂行管理办法》，约定部分企业停产，从而控制宜宾砖瓦市场砖的生产数量，控制停产会员单位直接退出宜宾市砖瓦市场的行为，严重限制了市场竞争，破坏了宜宾砖瓦市场公平、有序的竞争秩序。“砖瓦协会”垄断民事诉讼案中，一审原告张某某按照《暂行管理办法》停产，并在一段时间内收到了停产“补助”，该补助被终止也是张某某提起民事诉讼的原因。事实上，本案中张某某并未主动恢复参与市场竞争，所谓“垄断损失”，实质上对瓜分因垄断行为产生的违法利益的诉求，其行为不具有正当性，不应属于反垄断法民事诉讼救济的对象。

“砖瓦协会”垄断民事诉讼案的判决结果，也符合国际上反垄断理论与实践的基本共识。例如，美国联邦第七巡回上诉法院也曾在类似的案件中驳回了原告的诉讼请求，认为垄断协议的参与者、垄断利益的获得者无权请求其他参与者赔偿，并认为即便参与者起有权请求赔偿，范围也仅应当局限在其背离垄断协议、回归市场竞争后，因受到其他参与者打击报复等垄断侵害这一狭窄的范围。

最高院在判决书中的专业分析和深刻论述，既解决了“砖瓦协会”垄断案这一个案，也将起到良好的示范效应和积极的社会效果。从经济社会发展规律来看，经济下行压力加大的时期，往往也是垄断协议发生频率最高的阶段。中央经济工作会议已将“强化反垄断”作为2021年经济工作重点任务，今后企业在生产、经营特别是与具有竞争关系的经营者发生交往的过程当中，应把反垄断合规的重要性摆在更加突出的位置，时刻牢记参与和实施垄断协议不仅将面临反垄断执法的制裁，还将面临垄断协议真正意义上的受害者提起的赔偿诉讼。不慎参与垄断协议的经营者，应当主动背离垄断协议、恢复参与市场竞争，向反垄断执法机构报告垄断协议的有关情况并提供相应证据，严守行为底线和法律红线，努力通过竞争和创新增强自身竞争力，与我国社会主义市场经济同步健康发展。

清华大学法学院教授

张晨颖

在近日公布的最高人民法院知识产权法庭2020年十起典型案例中，上诉人宜宾市砖瓦协会等与被上诉人张某某等垄断纠纷案是唯一的一起垄断纠纷案件。本案二审判决明确回应了反垄断民事诉讼中的一个重要问题，即横向协议的实施者是否有权要求该垄断协议的其他实施者对其“损失”予以赔偿。为分析这一问题，要回到《反垄断法》第五十条有关垄断行为损害赔偿的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。” 《反垄断法》关于民事诉讼的规定相对简单和原则化，结合本案，具体而言有以下几个问题：第一，民事诉权与损害求偿权的关系。第二，横向垄断协议行为的实施者是否有权求偿。第三，第五十条乃至《反垄断法》的立法目的如何实现。

第一，民事诉权与损害求偿权。一般而言，反垄断法上的民事诉讼有双重目的，一是原告追求私益的目的；二是籍损害赔偿、惩罚性赔偿、集团诉讼等制度安排，通过私人诉讼作出对违法者不利的判决，以实现维护公益的效果。尽管我国反垄断民事诉讼制度相对审慎，制度工具适用有限，但立法目标是明确的，应当为制止和打击垄断行为提供民事司法渠道。为此，首先要区分给付之诉与确认之诉。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条的规定，“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”请求损害赔偿或者发生譬如合同效力等争议都可能引发诉讼，前者如田伟军诉雅培案，后者如锐邦涌和诉强生案。因此，横向垄断协议的实施者也是横向垄断协议的适格原告。

第二，横向垄断协议行为的实施者是否有损害求偿权。如前所述，损害求偿是原告诉讼的一个原因，而确认垄断协议无效与寻求执行协议的损害赔偿并不相同。从《反垄断法》第五十条的文义解释来看，垄断行为损害赔偿有以下三个要件：第一，经营者实施了垄断行为，该行为的违法性质是确定的；第二，“他人”即原告受到经济损失，且该损失是可以计算的；第三，前述垄断行为与损失之间具有直接因果关系。这一条款涉及两类主体：经营者和他人，或称为违法经营者和受到损害的主体。民事诉讼是对垄断行为受害人的救济方式，这种通过“救济”以实现公平正义的前提是求偿主体是无“加害行为的”、善意的、无过错的。在横向垄断协议的认定中，违法经营者的主观过错明显，正是实施者的行为导致竞争失序、经济效率降低以及消费者利益和社会公共利益损害，后果严重，即使实施者自身亦因垄断行为受到损失，也不能被认定为救济对象。实施垄断协议并不必然获利，实施者是否可以因此相互要求其他参与者赔偿其损失？其谬误自不待言。本案被上诉人张某某不仅参与实施了案涉横向垄断协议，且在一定期间获得的“停产扶持费”即垄断利益，其性质是违法所得，并非“因垄断行为造成的损失”，其进一步主张未支付之部分，既无法律依据也不符合法理上的基本逻辑。

第三，民事诉讼、行政执法二元路径共同实现《反垄断法》立法目的。反垄断民事诉讼是鼓励特定权利人通过私人诉讼的方式实现“预防和制止垄断行为”的制度，其内在动因是原告实现私益。横向协议实施者有诉权但法院并不支持其损害赔偿之请求，这种激励是否会落空。首先，赋予其诉权是必要的：一方面原告可能提起确认之诉，虽然不能获得反垄断法下的损害赔偿，但可能寻求合同法下的权利；另一方面，实施者发起的诉讼会较为有力地证明一个横向协议的具体情形，给予受害人损害赔偿以可能。当然，由于横向垄断协议实施者无法在损害赔偿框架之下得到激励，发现并打击横向垄断协议就要更多考虑公共执法，特别是宽大制度。行政执法与民事诉讼如鸟之双翼，各有特点又相得益彰，形成合力共同规制垄断行为。故而，以利益衡量为起点，在二元制度设计上依然有空间，比如在受害人提起的民事诉讼中或者行政执法之后的后继诉讼中对积极举证的垄断协议实施者进行激励。

本判决从立法目的、横向协议的特点、法律效果等多方面论证了横向协议实施者不具有反垄断民事损害赔偿请求权，符合“不因违法行为而获益”的基本法理和反垄断法的内在逻辑。通过个案明确了法律的内涵和要义，重申民事救济的宗旨，彰显法治正义，对维护市场自由、公平的竞争秩序具有重要指导意义。

依法规制横向垄断协议行为 

维护市场公平竞争秩序

——“砖瓦协会”垄断纠纷案的解读与思考

中国人民大学法学院教授

孟雁北

2020年11月6日，最高人民法院知识产权法庭对上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司、曹培均、宜宾市砖瓦协会与被上诉人张仁勋、宜宾恒旭投资集团有限公司、宜宾县四和建材有限责任公司、宜宾市翠屏区创力机砖有限责任公司垄断纠纷案作出二审判决。该案的典型意义在于：（1）作为反垄断执法的后续诉讼案件，原告不是受到垄断协议损害的消费者或其他经营者，而是所谓因垄断协议遭受损失的协议实施者。（2）凸显了反垄断民事诉讼中的一个重要问题，即“横向垄断协议的实施者是否有权要求该垄断协议的其他实施者赔偿其经济损失”。（3）提出诸多值得进一步思考的问题，如反垄断执法与反垄断民事诉讼如何共同实现反垄断法立法目标，形成规制合力等？

第一，该案二审法院结合反垄断法第五十条的立法目的、被诉垄断行为的特点、损害赔偿的法律效果等因素进行考量和论证，即：首先，反垄断法第五十条的立法目的在于为制止和打击垄断行为提供民事司法渠道，对因垄断行为而受到损害的主体提供民事救济。如果原告并非反垄断法所规制的垄断行为的受害者，而是该垄断行为的实施者，则并非是反垄断法所意图救济的对象。其次，请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法。垄断协议的实施者即便因参与和实施该违法行为而受到损失，该损失亦因该主体自身行为的不正当性而不应获得救济。最后，给予垄断行为实施者以损害赔偿会产生鼓励和支持相关垄断行为的消极法律效果。

基于上述理由，二审法院得出“横向垄断协议的实施者无权要求其他实施者赔偿其因实施横向垄断协议导致的所谓经济损失”的结论，进而作出“横向垄断协议的实施者关于赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持”的判决，说理充分、逻辑清晰、结论正确。

第二，本案判决关于“横向垄断协议的实施者是否有权要求该垄断协议的其他实施者赔偿其经济损失”的论证暗含了另一条论证思路。我国反垄断法第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。反垄断法中的民事责任从性质上讲是一种侵权责任，是基于经营者实施的垄断行为损害了他人的合法权益而引起的一种侵权责任，横向垄断协议的实施者是否需要向其他的实施者承担损害赔偿责任也可从侵权责任的构成要件是否成立进行论证。首先，分析争议行为是否构成垄断行为；其次，分析作为原告的横向垄断协议的实施者是否产生了应受到法律保护的合法权益损害；最后，分析垄断行为与损害后果之间是否具有因果关系。

该案中，关于横向垄断协议行为已经构成的事实并无争议，但二审法院认为“本案中，张仁勋在整改合同中自愿接受停产整改，参与并实施本案横向垄断协议，其行为自身具有违法性，其因此所受损害不应获得救济”，也因此对横向垄断协议的自愿实施者关于赔偿损失的诉讼请求不予支持。当然，如果部分案件事实发生变化，原告被强制非自愿达成和实施横向垄断协议，则可能根据其他法律获得救济。

第三，该案作为反垄断执法之后的后继诉讼也应引发关于反垄断司法与行政执法如何形成规制横向垄断协议合力的思考。首先，司法在不同反垄断案件中的作用是不同的。针对反垄断执法机构行政处罚提起诉讼的案件性质是行政诉讼，审理该类案件重点审查执法机构行政处罚行为的合法性。针对行政主体提起的行政垄断诉讼的案件性质仍是行政诉讼，审理该类案件重点审查行政主体行使行政权力的合法性。针对从事垄断行为的经营者所提起诉讼的案件性质是民事诉讼，审理的重点是依据法律规定对是否构成垄断行为进行认定且解决当事人之间的权益纠纷。

再次，反垄断执法与司法关于垄断行为是否成立的认定标准具有一致性，实践中如果出现反垄断执法与司法面对同一涉嫌垄断行为是否成立却作出不同认定的情形，最可能是因为反垄断执法中的执法机构与反垄断民事诉讼中的原告举证能力与论证能力的差异造成的，而不是垄断行为认定标准存在差异。该案中，四川省工商行政管理局在2013年认定宜宾市砖瓦协会组织本行业经营者从事垄断协议行为并作出行政处罚，而该案审理法院也同样认定了上述行为构成横向垄断协议行为，关于垄断协议成立的认定标准和认定结果是一致的。

再次，反垄断行政执法的目的是维护市场竞争机制发挥作用，制止排除、限制市场竞争的垄断行为，并不解决市场主体之间的权益争议，也正是基于此，反垄断行政责任的设定是以威慑理论为基础，且以“经营者的销售额”的一定比例作为行政罚款的计算标准，从而表明反垄断执法维护的是以市场竞争机制有效和消费者福利为主要内容的社会公共利益的实现。而反垄断民事诉讼要解决的是民事主体之间的权益争议，垄断行为被认定后，民事责任设定是以弥补实际损失理论为基础，多数国家反垄断法中的损害赔偿民事责任都实行实际损害赔偿原则，即赔偿以受害人的实际损害为限或以侵权人因侵权行为所获得利润来计算。反垄断民事诉讼维护的是民事个体合法权益的实现。

反垄断法不仅应当保护自由公平的竞争，保护消费者权益，也应当保护民事主体的合法权益，从社会整体利益实现和个人合法权益维护的视角来看，反垄断民事诉讼的司法活动与执法活动和而不同，有机地形成了规制合力，协同实现了反垄断法所追求的立法目标。

总之，该案对于依法规制横向垄断协议行为、维护公平竞争秩序具有重要意义，对于如何解决横向垄断协议的实施者之间的损害赔偿纠纷案件具有示范指导作用，且表明反垄断执法与反垄断司法在规制垄断行为实现反垄断立法目标上可以有效地形成规制合力。

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