作者 | 陈 为 浙江省高级人民法院 

来源 | 《人民司法》2020年第32期

【案号】

一审：（2017）浙01民初703号

二审：（2018）浙民终1072号

【案情】

原告：浙江核新同花顺网络信息股份有限公司（以下简称同花顺公司）。

被告：灯塔财经信息有限公司（以下简称灯塔公司）。

同花顺公司作为专业互联网金融数据服务商，主营业务为通过收集股市数据建立股票市场数据库，为投资人提供行情分析、股票投资答疑，并利用开发的同花顺手机炒股软件、同花顺手机问财选股、i问财选股APP软件、网页等方式为用户提供选股、主力追踪、价值投资、技术分析等股票搜索、行情与咨询服务等，获得广大用户认可，注册用户超过3亿。灯塔公司运营的股票灯塔软件同样为使用人提供股票市场资讯及选股方案服务，2017年中期注册用户数300万，66%的日活用户（每天的活跃用户）与产品的交互通过被控侵权软件“灯塔表哥”完成。同花顺公司认为灯塔公司运行“灯塔表哥”软件中利用技术手段窃取同花顺公司用户评论数据信息，复制到灯塔公司软件评论区，使人误认为这些用户系灯塔公司的活跃注册用户；在软件中设置“灯塔表哥”搜索引擎功能，利用技术手段将用户搜索请求链接到同花顺公司数据库，并作为自己的运行结果提供给用户，隐瞒数据来源。同花顺公司认为灯塔公司构成不正当竞争，遂向一审法院提起诉讼。

灯塔公司辩称，其系在自己的网页上设置了一种普通链接，在自己数据库中查找不到搜索信息时将用户引导至同花顺公司网页。该行为并未造成同花顺公司的任何损失，反而起到导流的作用，增加了同花顺公司网页的流量、点击量和知名度。此外，用户评论信息不具有商业价值，且非同花顺公司研发维护，并非属于同花顺公司的经营利益来源，灯塔公司使用该些信息亦不会造成同花顺公司的损失。

【审判】

浙江省杭州市中级人民法院经审理认为：灯塔公司使用同花顺公司搜索引擎产品及用户评论的行为，可以认定为不当使用了同花顺公司的独有经营资源，而该经营资源是同花顺公司投入巨额资金研发、维护的，灯塔公司未经许可和支付费用，也未在经营中声明前述资源来源于同花顺公司，而是作为自己的资源向用户提供，其行为显然不具有正当性，不仅导致同花顺公司潜在用户的减少，而且对同花顺公司的涉案经营利益构成严重损害。据此，判决灯塔公司立即停止侵权，并赔偿同花顺公司经济损失200万元及合理开支4万元。

灯塔公司不服一审判决，提起上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为：同花顺公司提交的证据证明其投入了一定人力物力将涉及股市各方面的综合信息进行搜集、整理，并经过一定方式进行编排和设置关键词后供用户搜索使用，这些搜索结果类数据资源系能为同花顺公司带来商业收益的竞争性资源。而灯塔公司采取的被诉跳链行为，直接将搜索结果跳转至同花顺公司的i问财页面，不仅没有附有链接来源，在APP页面亦没有设置相应地址栏，使本应通过同花顺公司i问财页面才能搜索到的结果直接通过灯塔公司“灯塔表哥”就能获取，影响了同花顺公司的经营利益。同时，灯塔公司直接将同花顺公司用户对相应股票的评论信息复制发布在自己网站上的行为，一定程度上起到使用户以为灯塔公司软件用户活跃度高从而扩大影响力的效果，对同花顺公司的用户亦可能形成拉拢、吸引的作用，影响了同花顺公司的经营利益。作为股票咨询类软件提供者的同花顺公司和灯塔公司，可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，但是均需遵守公认的商业道德，不得以不正当手段利用同业竞争者的信息来吸引客户或复制、抄袭同业竞争者的信息来增加自身信息量，谋取竞争优势和经营利益。本案中，同花顺公司为谋取市场利益，以i问财页面和股票分析系统为载体建立了一个互动性互联网股票信息咨询平台，吸引相关消费者体验、使用其业务，从而获得商业机会，取得经营利益。事实上，灯塔公司也采用这种商业模式。因此，作为同业竞争者，同花顺公司和灯塔公司竞争的关键在于用户量和信息量及便利度，而信息量、用户量及便利度是互为增长、互相促进的关系，信息量越大、便利度越高，则吸引用户越多；而用户越多，信息量也越大，便利度也会增加。灯塔公司的跳链行为和复制评论行为，不正当地利用了同花顺公司的数据资源和用户评论信息，从而增加自身信息量、用户量和便利度，对同花顺公司的经营利益造成影响。这样的行为有违该领域公认的商业道德，如不禁止，将造成互相抄袭、复制、不当利用信息的恶性竞争后果，不利于各经营者提高自身服务品质和维护良性市场竞争秩序，不利于用户发布和获取相关信息的便利度。因此，灯塔公司的跳链行为和复制评论行为违反了反不正当竞争法一般条款规定的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

互联网企业违背诚实信用和公认的商业道德，不正当地利用从其他企业获取的数据，构成违反反不正当竞争法一般条款的不正当竞争行为。人民法院须从维护市场竞争秩序、促进产业发展和保障用户权益这三个维度来为评论性信息获取和利用行为设定竞争规范。

【评析】

在互联网时代，“ABC”（AI, Big Data, Cloud，简称ABC）成为新的能源概念，未来的竞争，将是在云端之上、依赖大数据的AI竞争。在数据权属有待法律进一步明晰的情况下，反不正当竞争法成为保护互联网企业数据信息利益的重要法律依据。本案涉及国内知名的炒股软件——同花顺爱问财软件及用户评论数据遭受灯塔公司深度设链及复制等行为是否系不正当竞争行为的新类型互联网数据竞争行为的司法认定问题。对于评论性信息，因其系用户发表在软件中的一些主观评价，其权属较难认定，故互联网分享经济的特点与不正当竞争之间的界限如何把握是本案的难点。本案试图从规范市场竞争的角度探索诚实信用原则和公认的商业道德在互联网时代以及大数据领域的新内涵，从维护公共利益、促进产业发展和保障用户权益的角度为互联网企业之间的数据竞争划定了合理的界限，以期对同类案件的审理提供借鉴。

一、数据信息不正当竞争案件的法律适用

数据信息是网络运营者的市场优势来源，互联网企业对数据的收集、整理等，基本都付出了相应的人力、物力、财力和时间等经营成本，由此产生的竞争优势和经济利益理应受法律保护。但修订后反不正当竞争法中的“互联网专条”系对一些涉互联网典型案件裁判规则的总结，未对涉数据类不正当竞争行为进行专门回应，因此，从目前的司法实践来看，解决企业间数据不正当竞争纠纷主要适用的法律依据是反不正当竞争法第二条，即：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。该条内容作为反不正当竞争法中的一般条款，立法目的在于为未能被反不正当竞争法具体条文涵盖的不正当竞争行为提供一般性的规制路径，因此从反不正当竞争法行为法的性质出发，一般条款的适用思路应当是行为评价模式，而非绝对权保护模式。该点需区别于知识产权法的保护模式。用一般条款评价经营者行为时，应立足于市场竞争环境，对经营者利益、公共利益和消费者利益进行衡量，其在竞争法下享有的权利是享有其本身的经营利益不受其他经营者不正当竞争行为侵犯的权利，而不是去讨论经营者是否对某一客观的事物享有相应的权利。当然，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用一般条款更应秉持谦抑的司法态度，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。

二、抓取评论性信息构成不正当竞争行为的认定

对于海量数据信息的应用，互联网企业各自运用技术手段进行创新，由此产生新的商业模式，追逐高额的利润。其他经营者并非不能使用这些数据信息，而是应当出于诚实信用原则，在正当竞争秩序的框架内进行。因此，对于抓取评论性信息不正当竞争行为的认定，需要从分析行为本身出发，主要考量以下因素：

（一）竞争关系与竞争行为。在优酷诉金山猎豹浏览器拦截广告案二审中，法院指出：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于确实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性’。如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定两者具有竞争关系。”[①]对于竞争关系的理解，尤其是网络不正当竞争案件中，笔者认为，竞争关系的认定应更与竞争行为相一致，即损害与被损害关系。一方面，互联网企业之间的竞争与传统行业之间的竞争相比，其涉及的社会关系和商业利益更加复杂，应用场景也更为丰富，如果以传统竞争关系的标准适用于互联网企业之间，将会使相互交织的竞争关系被简单地割裂。另一方面，反不正当竞争法的行为法属性也要求，对于竞争关系的理解不应作片面的不正当竞争行为构成要件的理解，而是应结合在对竞争行为的分析之中。本案中，同花顺公司与灯塔公司因经营同质化服务而构成直接竞争关系没有疑问，但笔者想要强调的是，不能因两者没有直接竞争关系而否定不正当竞争行为的存在，确定损害结果以及与行为之间的因果关系就可以认定两者在同一市场中存在竞争关系，讨论竞争关系的目的在于原告是否有资格提起本案诉讼，而不是为了证明是否有不正当竞争行为存在。

（二）原告是否为生产或收集涉案信息付出了成本。互联网中数据信息的共享性和自由流动性，对于评论性信息而言，其特殊性还在于数据内容的产生基于用户自行制作、提供，网络平台对于该类数据享有何种权利、以何身份维权，仍是司法实务中的一个难题。本案首先从原告方入手，分析其对于该些数据的使用是否付出了一定成本。本案中，同花顺公司提交的证据证明其投入了一定人力物力开发了i问财搜索功能，将涉及股市各方面的综合信息进行搜集、整理并经过一定方式进行编排和关键词设置后供用户搜索使用，因此对于软件中用户的评论是原告运用商业方法吸引用户注册，并收集、整理信息而得，其为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本。而正是因为其投入的这些成本，使评论性信息产生了适应其商业模式的功能而区别于共享信息的特点。同花顺公司评论性信息的存在亦能展示同花顺公司注册用户量大且活跃度高等可为其带来商业收益的竞争性资源。因此，对于经营者是否对评论性信息投入成本关注的焦点，不是其是否对该些信息享有某种权利或权益，而是关注其是否能为经营者带来经济利益，最终是用来评价被告的行为是否会对原告带来损害以及使整个竞争秩序遭受影响。因为，公平的市场竞争鼓励对于数据信息利用方式的创新，该种创新首先要建立在数据信息能自由流动的基础上。如果经营者只是搜集了一些公开的信息数据，或只进行了简单的罗列而没有进行一定的投入，就不能禁止其他经营者对该些数据信息的使用。

（三）被告的行为是否违反公认的商业道德和诚实信用原则。网络平台对于用户自由发言或评价所形成的数据信息的使用也应遵循公认的商业道德和诚实信用原则。对于抓取信息，首先应该遵守robots协议，即只能抓取那些已在协议中列明为允许访问链接下的数据。其次，抓取的数量和范围应有一定限度，由此保证不对服务器或带宽造成过重负担，影响被抓取网站的正常运营。再次，需诚实守信，一方面不能出于搭便车、不劳而获的目的使被抓取者的服务产生实质性替代，另一方面应标明来源，以尊重其他经营者的劳动成果。本案中，灯塔公司抓取评论性信息的行为即使符合robots协议，但是从证据显示，其不仅大量照搬同花顺软件下方的评论信息，甚至对用户名等信息也不加以修改，虽然部分信息没有实际的内容和价值，但还是造成用户数量众多、评论踊跃等带来的对其自身运营的灯塔软件正面评价的效果，因此灯塔公司的大量使用行为具有明显的搭便车、不劳而获的特点，其服务构成了对同花顺公司相关服务的实质性替代。而灯塔公司作为与同花顺公司经营同质化服务的经营者，更应当秉承诚实信用原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。因此，本案中认定灯塔公司使用评论性数据的方式违反了公认的商业道德和诚实信用原则。值得注意的是，诚实信用原则和公认商业道德的考量是对不正当竞争行为主观方面的重要评价标准，其是一个抽象的标准，还要结合具体案件中商业模式、经营者特点、市场竞争表现等因素加以具体适用。在互联网不正当竞争案件中，对于诚实信用原则和公认商业道德的理解仍需结合利益平衡的考量，找到鼓励创新与遏制不正当竞争之间的平衡点。

（四）是否造成损害。正如笔者一直强调的，在互联网领域适用不正当竞争法强调的是对不正当竞争行为的规制，而非权益的保护。在认定是否造成损害这一要件时，需明确的是损害的起点不是原告的商业模式需要被保护，而是被告的行为是否对原告的商业模式带来干扰。本案中，同花顺公司和灯塔公司竞争的关键在于用户量和信息量及便利度，而信息量、用户量及便利度是互为增长、互相促进的关系，信息量越大、便利度越高，则吸引用户越多，而用户越多，信息量也越大，便利度也会增加。灯塔公司复制同花顺公司评论信息的行为，不正当地利用了同花顺公司的数据资源和用户评论信息，从而增加自身信息量、用户量和便利度，而对同花顺公司的经营模式带来干扰。这种干扰只是一种可能性，因为互联网企业遭受实际损害的因素可能来源于各个方面，出现此消彼涨的情况也较为常见，因此原告只需证明有该种可能性即可。同时，对于损害的落脚点，不仅仅在于对原告造成损害，还需要考量是否会对其他经营者、整个市场竞争秩序乃至消费者利益造成影响，这也是对网络不正当竞争行为进行评价时的应有之义，即需要平衡各方利益之后作出正确的评价。

三、基于维护公共利益、促进产业发展和保障用户权益三个维度的利益平衡考量

在数据信息不正当竞争案件中，由于鼓励创新与规范竞争之间的天平在个案中恢复平衡的表现方式不一，很难有一个统一的标准予以衡量，但是，加以衡量的因素可以通过个案的裁判进行确定。比如，在“评论性数据第一案”大众点评诉百度二审判决中，法院就指出，某一劳动成果不属于法定权利时，对未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然认定构成反不正当竞争法意义上的搭便车和不劳而获，因为模仿自由，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定一个劳动成果权。但是，大数据背景下信息的价值超越以往任何时期，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于商业投放、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。[②]可见，对不同主体之间利益加以平衡之后再对竞争行为进行评价，是该类案件处理时所需要遵循的重要标准。整体来看，评价时需从维护公共利益、促进产业发展和保障用户权益这三个维度来加以考量。

首先，竞争行为需基于提高社会整体福利的公共利益。数字经济时代，社会整体福利的增加需要保障数据信息在更大范围和更深层次的共享利用，需要为数据信息在公共卫生、环境保护、社会保障、征信等公共利益领域的流动和获取设置更加有效的方式。因此，评价竞争行为时，要从公共利益出发，评判其使用数据信息目的的公益性。如系出于公共利益目的，如使用数据信息以应对本次防控疫情需要的，可以着重从其使用目的的正当性考量其行为的正当性，作出肯定性评价。

其次，竞争行为应实现对互联网行业发展的促进。数据信息行业的持续发展必须尊重企业通过不断投入成本而获得的数据竞争优势和数据经济利益，也应当强调契约精神在数据获取与利用规则中的重要价值。本案中，同花顺公司对于经过收集、处理和分析的数据，付出了相当的劳动，系其竞争优势的体现，因此他人就不得不正当地获取和利用该些数据信息，否则便会使得市场主体丧失主动收集和分析数据的内在激励，长期来看，将造成互相抄袭、复制、不当利用信息的恶性竞争后果，从而不利于数据产业的长期发展。

最后，竞争行为应保障用户数据信息的安全。从用户权益的维度考量，正当的竞争行为必须建立在对网络用户合法权益保护的基础之上。网络用户对于作为其个人信息或评论性信息享有隐私等相关权益，因而在认定不正当竞争行为时，亦应考量出于保护用户包含于数据中的合法权益之目的，尤其涉及用户直接生成的评论性数据时。如本案中，证据显示灯塔公司在使用评论数据时，将用户名以及发表时间、发表内容等不加修改地予以使用，虽没有证据证明其使用了相应的个人信息，但此种使用个人信息的方式是有瑕疵的，也不利于用户发布和获取相关信息的便利度。

[①]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。

[②]参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。