北京阳光知识产权调解中心
为贯彻落实习近平总书记关于浙江建设“重要窗口”的重要指示，打造知识产权司法保护高地，统一知识产权案件的裁判标准，2020年8月28日，浙江省高级人民法院民事审判第三庭在杭州举办了第三期“浙知沙龙”，围绕“涉KTV著作权侵权案件原告主体资格的认定”“涉KTV著作权侵权案件赔偿数额的确定”“涉KTV著作权侵权案件的诉源治理”等主题进行了深入探讨。部分法院法官，行政执法部门、行业协会、律所、专门代理机构、部分KTV代表以及多所高校老师等30余人参加了沙龙。
作者 | 陈为 王文韬
来源 | 浙江省高级人民法院
浙江高院民三庭庭长蒋中东致开幕辞，介绍了浙江法院近年来受理的涉KTV著作权侵权纠纷案件的基本情况以及反映的突出问题，浙江高院组织调研并于2019年9月下发了《关于统一涉KTV著作权侵权纠纷案件裁判标准的通知》，有效遏制了案件数量的上升。但审判中的相关问题依然存在，包括间歇性多发批量诉讼、类型单一、赔偿标准不统一等问题。为了应对这些突出问题，浙江高院民三庭举办这次沙龙，希望通过讨论交流，集思广益，破解难题。
第一单元：涉KTV著作权侵权案件原告主体资格的认定
杭州互联网法院审判员张翀作了主题报告，她认为，可以从以下几个方面认定原告是否有权提起诉讼：第一，涉KTV案件的原告主要分为四大类：词曲作者及其继承人；唱片、专辑著作权人；作品著作权的被许可人与作品著作权的受让人；著作权集体管理组织（以下简称集管组织）。第二，原告权利来源问题。除了集管组织等按照法律规定可以具备诉讼主体资格的情形外，原告必须是原始权利人或经过授权获得实体权利的主体。有三种情况值得注意：其一，著作权人未将实体权利而仅将诉讼权利许可他人的，被许可人不能以自己的名义提起诉讼；其二，以许可方式取得著作财产权的，许可期满后，被许可人有权对许可期内的侵权行为提起诉讼；其三，以转让方式取得著作财产权的，受让人可以自己的名义提起著作财产权侵权诉讼，对于合同签订前的侵权行为，则要看著作权人是否明确表示同意受让人以自己的名义起诉。第三，司法实践中的难点问题。难点一，合作作品的原告没有提供另一方的授权，此时法院如何认定单方提起的诉讼是否是适格的原告，是否需要追加被告；难点二，词曲作者作为集管组织会员去世后继承人是否可以提起诉讼的问题，包括会员合同中有无相关条款对于权利继受进行约定？集管组织对所有继承人推选代表加入组织的身份审查是否到位？词曲作者或者继承人以其个人名义作为原告提起诉讼，是否需要获得集管组织的授权许可或者同意？难点三，不同著作权权利的行使主体问题。放映权是目前涉KTV案件中最为常见的权利主张，但其与信息网络传播权的区分亦是实践中一大难点。词曲作者或者中国音像著作权协会（以下简称音著协）作为原告，通常会主张表演权，但实际是二合一收费的争议也通过KTV案件移至前台。第四，解决上述难点，还是要从严格审查原告主体资格出发，对合作作品予以正确认识并尽量要求得到所有权利人授权，正解把握类电作品与录像制品的标准，从而针对原告主张的权项作出审查。
华东政法大学教授王迁以一个案例引入，介绍了类电作品与录像制品具体的著作财产权类型的不同以及享有的权利主体的区别。随后王教授进行了深入地分析：第一，经音乐作品作者许可的MV作品的著作权归属问题。《著作权法》第15条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品是特殊的合作作品，著作权并不归属于合作作者共同享有，而是由制片者享有。发生电影作品著作权被侵犯的情形，只能由制片人作为著作权人对外来行使权利或主张权利。但电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。王教授认为影视作品或类电作品的实质是“画面”或“画面+伴音”，与此相应的“单独利用”就是指脱离影视画面和伴音的使用，可包括：出版剧本、重新录制音乐、利用漫画形象制作玩具。播放带音乐的影视片段利用了电影的画面，因此不属于脱离电影的对音乐作品的单独使用。第二，未经音乐作品作者许可制作的MV作品的著作权归属问题。《著作权法》第15条规定制片者享有电影作品著作权的前提是特指作者已与制片者缔约的情况，如果词曲作者没有与制片者签订合同，词曲作者仍然保留对MV中音乐的权利，此时不需要区分MV是类电影作品还是录像制品，因为这两种情况都属于对音乐作品的侵权，所产生的类电影作品或录像制品都是侵权复制品。《视听表演北京条约》第12条规定是一致的，该条规定：缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。第三，关于损害赔偿。对于KTV经营者而言，既没有能力也没有义务去审查在其歌厅内播放的每一首歌曲是否都有作者授权，经营者如果是获得了中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）的授权，音集协在授权时也没有明确排除涉案歌曲已不由其管理的表示，应视为已获得MV制作者授权，此时应由音集协承担赔偿损失的责任。如果没有得到音集协的许可或KTV经营者自行下载授权范围之外的歌曲提供点播，此时过错一方在经营者，其应当承担赔偿责任。
在这一议题的讨论中，音集协副总干事周亚平认为，对于类电作品和录像制品判断时，法官不应判断一个作品独创性的高低，只能判断一个作品独创性的有无，对于MV作品的独创性有无应从构图、工艺、配音体现和创作的个性化来判断。KTV经营者在使用音像作品时，由于一个行为涉及到词曲作者的表演权和制片者的放映权，需要向两个集体管理组织支付使用费，我国由音集协统一收取，再向音著协进行分配。因此，词曲作者可以以自己的名义向KTV提起诉讼，但如果其加入了集管组织，则需经过集管组织许可进行起诉。对于VOD点唱机在局域网内点播的行为，应该只涉及到放映权的问题，而非信息网络传播权。另外，实践中存在光盘上印刷的版号与出版物，以及与MV作品上的署名不一致的情况，所以法院对大量系列案中作品权利来源的审查还需要更加精确，对原告主体资格的把握应更严格。最后，法院在审判中应注意区分侵权画面是MV中的画面还是电视栏目中的画面。
北京德和衡（杭州）律师事务所律师周华超认为，关于权属的判断应采用形式判断，只要提供了相关证据，就应认定相关主体为作品的权利人，具体来说：一是提供由合法出版社出版，有代码以及书号的分配和作品的国际音像标准标码的出版物，以及获得制片人许可的声明；二是在国家或地方著作权登记中心的登记证书。另外，短视频将电影中的一些片断切割出来也构成侵权，对于综艺节目而言，只要KTV中播放的被诉侵权作品与综艺节目的一部分构成相同或实质性近似的，就应当认定为侵权，而无需去判断权利人是否可以单独拿一个节目中的片断来进行起诉的问题。
第二单元：涉KTV著作权侵权案件赔偿数额的确定
上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭审判员杨捷法官首先介绍了浦东法院的一次有益尝试。浦东法院近年来受理的涉KTV著作权案件呈现以下特点：第一是数量居高不下，审判压力大。该类案件多为集管组织起诉，涉及作品数量较多，授权链条复杂，法院需要对侵权光盘与正版光盘一帧一帧进行比对，费心费力。第二是以法定赔偿方式为主，主要以原告主张的歌曲数量乘以平均价格，比如对于音集协的案件，从2014年的200元/件到现在差不多600元/件。因为实践中适用法定赔偿的方式并没有准确衡量获利或损失，所以为使收费标准和索赔依据之间合理衔接，在（2018）沪浦知初字第119号音集协诉H公司一案中对赔偿数额进行了探索。这个案件中，在确定赔偿依据时主要考虑了：1.侵权KTV包间数；2.音集协收取的许可使用费标准；3.被告从公证之日直至其停止使用之日没有交纳许可使用费。通过计算之后得出的赔偿数额高于原告的诉请，故对原告的诉请予以全额支持。值得注意的是，上述许可使用费包括了上述时间内被告使用的所有原告实施著作权集体管理的MV作品。如果原告再以该时间段内被告未经许可放映涉案作品之外的原告有权管理的其他作品为由提起诉讼，则对该案中已经获得的赔偿金额无需再重复获得赔偿。综上，在音集协起诉的KTV经营者侵犯著作权案件中，在能够查明相关事实情况下，用许可费作为实际确定损害赔偿金额，相对比较科学，是司法的进步。这种方法改变了以侵权歌曲计算赔偿数额的裁判模式，变更以包间数、使用天数为基数，合理确定许可使用费。这不仅有助于填平权利人损失，也有助于引导当事人在诉讼中科学举证、更好地维护自身权利，更有助于明确审判的价值取向，引导当事人回归市场机制，促进著作权市场的侵康繁荣发展，构建良好的营商环境。
厦门大学教授龙小宁从经济学的角度，论述了以下几个问题：第一个问题是音集协收费标准的制订。主要考虑在两组人之间进行利益平衡，一组是消费者与经营者，另一组是音集协和所有小权利人。经济学上的需求曲线表明，消费者这个群体对音乐作品的需求与作品的价格密切相关，解决音乐作品的定价问题，就是解决社会总福利最大化的问题，理论上来说音乐作品价格为0的时候消费者剩余最大，社会总福利最大，但此时生产者剩余为0，没有任何的激励来进行未来的创作，整个生产消费是不可持续的，所以要赋予两者不一样的权重，达到社会总福利最大化，这就是利益平衡。至于怎样才能计算出最佳的音乐作品价格，需要更多的价格数据来支撑，当价格达到多少时，有多少消费者，这样能估算一个精确的需求曲线，从而计算出音乐作品的最佳价格。第二个问题是歌曲收费基准怎么定，音集协手中其实有很好的数据包括歌曲的点唱排名等，这样就可以以歌曲的排名来进行收费，能帮助音集协和KTV达成协议、和制片人约定分成的比例，利用这个数据优势也可以为权利人谋取更好的利益，又为KTV和会员提供更好的服务，把收费和服务相结合，对音集协的发展是很有好处。第三个问题就是小权利人的赔偿金额问题。小权利人判赔的金额与音集协应该是一致的，这样才能真正发挥建立集体管理制度的初衷，通过建立集体管理发挥规模效应。第四个问题涉及如何让音集协从KTV中提高使用费的收取。如果小权利人的判赔金额与音集协是一样的，那小权利人就不会有动力自己去提起诉讼，也就不会退出。此外，音集协要在信息、数据方面提高服务。如果小权利人去起诉已经支付许可使用费的KTV的经营者，音集协应该提供服务或承担赔偿责任。
浙江高院民三庭法官陈为提出要让市场回复到没有侵权时的状态，客观反映权利的市场价值。浙江高院去年制定的相关文件，一方面降低了判赔金额，这个金额的确定首先计算了音集协管理的歌曲数量，并以向KTV收取的许可使用费为基准，算出了每一首歌曲的大致许可使用费。然后选取曲库最大和最小值的两种不同的小权利人，分别以管理5000首歌曲的小权利人和管理500首歌曲的小权利人为参照，以上述音集协单首歌曲许可使用费基数计算出小权利人全部歌曲的许可使用费，再加上每个案子合理的维权费用之后计算出小权利人一年合理的可以向KTV收取的许可费，再把这个数额除以其起诉的歌曲数量就是每首歌曲的判赔额区间了。通过这样的计算，实际上这个单曲的赔偿数额是比较低的，为了平衡和之前判赔标准之间的区别，暂时把这个赔偿标准定在了150元。因此，在计算时是将小权利人和集体管理组织是同等对待的。另一方面，从鼓励集体管理的角度出发，可以探索包括按照包厢或许可使用费收费的模式去确定赔偿数额，因为，在可以推断KTV经营者使用了音集协整个曲库的情况下，是有其他已缴费的KTV的许可使用费可以参考的，这当然位于法定赔偿之前，可以适用按照许可使用费的标准进行判赔。
在这一议题的讨论中， 温州中院民四庭庭长王俊介绍了温州中院“总量控制原则”，“总量控制原则”是指在涉KTV著作权案件中，不再单纯依照歌曲数量确定赔偿金额，而是按照浙江高院《知识产权损害赔偿审理指南》的规定，参照“知识产权许可使用费”的相关规定，并根据著作权集体管理组织和其他权利人的不同情况进行区分，合理确定一定时间范围内侵害赔偿总额的机制。实施“总量控制原则”有以下几点考虑：一是符合填平损失的基本原则。二是更好解决“同案同判”的现实问题。三是有利于保障KTV行业的健康发展。四是有利于规制部分律师过度维权的不良现象。当然在实施过程中，也遇到了一些问题，主要是标准不好制订以及总量如何控制的问题，所以下一步还需要更加的完善。
台州市椒江法院知识产权庭庭长何利春提出：在确定按照歌曲数量判赔时，如果取证歌曲数量众多再按照歌曲数来计算赔偿数额，可能会产生赔偿数额高于许可使用费的情况，因此按照包间来收费也是有一定的合理性在的，当然对于KTV经营者是否使用了音集协所有歌曲的证据上可能还需要进一步细化。
浙江京衡律师事务所律师万小琴也发表了看法，万律师提出，关于包厢使用费的赔偿，存在的问题是最终将会导致音集协起诉1首歌曲或是10首歌曲获得的赔偿数额都一样，那这样就是一个合理性问题，实质上造成诉讼身份的不同造成赔偿数额和举证标准的差异，但真实的情况是两者都是权利人，只不过集管组织代表的权利人较多而已。另一个关于就是降低赔偿标准，在加大对权利人保护的背景下，实际上赔偿金额太低是难以弥补权利人损失的，比如代理的案件中，赔偿数额甚至不能覆盖支出的合理费用，这样是达不到制止侵权的效果的。
第三单元：涉KTV著作权案件的诉源治理
音集协副总干事周亚平对音集协的现状及未来展望作了介绍，2019年，音集协诉KTV经营者立案共5905件，赔偿额收入43957087.1元，占总业绩的15%。非会员的诉讼却大量增加，2019年涉及商业诉讼的场所猛增至1577家，比去年增加 357%。各省法院普遍对非会员诉权予以认可，判赔额方面有大幅降低趋势，人民法院已普遍认识到割韭菜式的商业诉讼对卡拉OK正常经营秩序已造成严重负担。相关部门都希望音集协承担起维护行业秩序的重任，解决区域性非会员诉讼问题。为此音集协自身从2018年以来进行了一些改革，首先就是和天合公司的切割，回到集管组织的公益性非营利组织的性质，真正发挥集体管理的优势和作用。集管组织的功能主要是经济功能、利益保护功能、非经济功能、利益平衡功能，要处理好三个关系：集管组织与权利人之间的关系、集管组织与使用者之间的关系、集管组织与监督部门之间的关系。经营好两个市场：权利管理市场和权利许可市场。未来，音集协将试点建立大数据平台，建立自己的曲库。通过著作权的大数据管理系统，来解决诉讼中一些赔偿依据的问题。同时注重业务开拓，不仅仅吸引KTV加入，还向互联网拓展，包括短视频网站，腾讯音乐等，还要建立中央云曲库。信息的完全透明化，信任化，业务的拓展，将给会员带来更大的收益与更便捷的服务。国家版权局在2006年已经制定卡拉OK市场的许可使用费的收费标准，因此，不应采用司法定价，在音集协作为原告提起诉讼的案件，因为集管组织特殊的身份，只要满足被告是《著作权集体管理条例》所规定的“使用者”的证明标准，没有向集管组织缴纳许可使用费，应当认定侵权成立，法院应优先适用许可使用费标准，而不再适用单曲的赔偿。
江苏省高级人民法院副巡视员宋健也分享了自己的看法。首先，按照包厢数确定赔偿额的方法早在10多年前哈尔滨中院就已经开始尝试，个人认为，这种尝试将促进未来对著作权实现延伸管理。前些年著作权法修订时也讨论过延伸管理，但未能成文。相比之下，法定赔偿在确定判赔额时，近十多年来始终面临着判赔额究竟应当是高还是低的困境。如果判赔额较低，相当于变相鼓励KTV不支付许可使用费，反正打官司判赔金额也不高。如果判赔额高，将会导致案件数量大幅上升，小权利人诉讼将风起云涌。同时，权利主体在KTV里的取证也是难点，集体管理组织不可能众多歌曲每首都取证，所以我个人认为，公证取证1首、10首、100首或几百首歌，其实是没有差异的。因此按浦东法院案件中关于按包厢收费的尝试非常有价值，卡拉Ok歌厅按包间数对曲库中所有作品进行了一次性赔偿，那就意味着之后小权利人再诉时，法院再怎么判赔呢，因为已经按照包间数全部判赔了，之后就没有再判赔的空间了。小权利人再诉，就不应再支持了，而应当到集体管理组织去要求参与分配。从这个意义上看，浦东法院的这个案件是一个非常有意义的尝试，体现了实质上延伸管理的理念。
其次，关于诉源管理，刚才音集协提到正在进行大数据平台测试，但如何利用这个平台确定收费标准？是按照点歌数付费，还是区分为基本费用加上点播费用？关于集体管理制度问题，需要借鉴德、日、美等发达国家集体管理制度的经验。例如，德国规定，无论是以自己名义管理还是以他人名义管理，都必须取得许可；美国最近规定所有线上音乐作品必须实行强制管理等。最后，有关费率异议机制，《著作权法》第三次修正案中规定了这一制度。这是一个非常好的立法导向，可以使得在双方协调过程中，各方力量的参与，如集体管理组织、实施者、行业协会以及国家相关管理部门均可以参与其中，通过协商达成利益协调与平衡。有学者主张，应当就收费问题建立行政裁决前置程序，即先裁决，不服再到法院诉讼，这将有效减少该类案件对有限宝贵司法资源的浪费。近几年，全国法院受理的著作权案件数量及占比非常高，充分说明我国著作权许可机制是失灵的，浪费了大量的司法资源。
浙江省版权协会秘书长吾晓红认为，KTV原来归文化部门管理，版权部门则不太去检查，后来音集协成立后，相关诉讼很少。后来行政部门的干预越来越少，诉讼越来越多，大量的诉讼对法院是一种资源的浪费。当前存在的问题是，对于KTV的版权使用这一块没有专门部门进行有效管理。经营者也认为自己购买的音像制品，不需要再次付费。目前音集协希望把所有权利人的歌曲建一个库，这种做法实际上会遇到很多困难。个人想法是，音集协或音著协，应该协助国家版权局，建立VOD曲库，制定相关审核标准。
杭州音莎KTV负责人余庆发言，表示刚开始音集协向KTV收费时，经营者是比较抵触的，但是现在知道了集体管理的重要性，尤其是获得许可再使用的意识。个人建议是，未来这个行业应该从源头上进行规范，由政府或音集协来牵头，版权公司、小权利人、KTV等大的代表，坐下来讨论制定一个统一方案，到底由谁来收费，按照怎么样的标准来进行收费。现在大数据能够非常清楚记录包括包厢点歌率在内的很多信息，在信息公开透明的情况下KTV经营者都也是愿意交费的，这样对各方都有好处。
研讨结束后，浙江高院审判委员专职员许惠春作了总结讲话。许专委指出，涉KTV案件日益成为当前社会的一个热点问题。通过这次沙龙，大家交流了想法和看法，还提出了很多解决的办法。涉KTV案件中非常重要的是要把握权利人、集管组织、消费者、KTV经营者的利益平衡，而且还要依靠社会各部门的积极参与、借鉴国外的经验来解决这个问题。KTV是广大民众喜闻乐见的生活形式，所以各个主体要“相依为命”，各行各业要“相互成长”，供求双方要“守望相约”。通过这些问题的解决，可以让艺术的含金量通过使用者缴纳许可费的方式在大众中更好的传播，大家也都能回归到音乐简单的快乐，让卡拉永远OK。
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