“专利流氓”行为可能涉及的罪名包括虚假诉讼罪、诈骗罪等，但概括“专利流氓”行为的基本特征，其与我国刑法中敲诈勒索罪具有高度契合性。在用刑法手段规制“专利流氓”行为时，需要特别把握的一个原则便是合理区分正当维权与敲诈勒索罪，特别是过度维权行为。

作者 | 逄政  上海市浦东新区人民检察院检察七部主任

来源 | 检察日报

“专利流氓”，是大多数文献对“PatentTroll”的翻译，类似的叫法还有“专利投机”“专利蟑螂”“专利碰瓷”等等，是指将专利作为勒索高额赔偿金或者专利实施许可费的工具而非将其转化为实际生产力的行为。  “专利流氓”运营模式首先是积累专利，积累的方式多种多样，既有可能是行为人自行研发或者募集专家、学者研发，也有可能是购买专利，且以后者居多。当专利积累到一定数量、布局领域覆盖到相当范围的时候，行为人就具备了基本的进攻能力，便会通过各种渠道寻找进攻目标，选择合适的进攻时机，而选择的时机通常都是对目标专利或者目标公司较为关键的时期，如刚刚大批量投入生产或使用、准备上市或者融资等等。然后，行为人就会与目标公司展开授权谈判，如果授权谈判失败，则会对目标专利或者目标公司加以威胁，或者采用诉讼的手段，将目标公司拖入诉讼。虽然国内外针对此类行为均积极采取了对策，但随着经济和贸易的全球化方兴未艾以及科技和通信的发展日新月异，其行为方式日趋广泛、隐蔽和多样。

综观国外对“专利流氓”行为的治理措施，不外乎提高专利质量、完善专利立法、改革专利诉讼、进行政府干预等，而我国目前理论界的研究也多停留在专利制度本身，实务部门也只停留在专利审查、专利管理上，但相较“专利流氓”行为近几年在全球的发展程度及未来在中国的发展态势，结合其对企业发展乃至市场秩序和伦理道德造成的极大危害，行政手段以其较轻的罚款等以劝导、教育为主的治理方式无法有效遏制“专利流氓”行为的扩张。而刑法作为惩治犯罪的有力武器，能够以其强制裁力对“专利流氓”行为进行惩治，从而避免其再犯或者实施更严重的犯罪。同时，该制裁也能以其强威慑力对潜在的“专利流氓”形成一定压力，从而预防其实施“专利流氓”行为。在刑法理论上，此两种功能被称为一般预防与特殊预防功能，其对社会关系的修复是其他手段所不具备的，因而引入刑事手段对“专利流氓”行为进行治理有其特殊意义。

刑法规制“专利流氓”行为的可行性

“专利流氓”行为可能涉及的罪名包括虚假诉讼罪、诈骗罪等，但概括“专利流氓”行为的基本特征，其与我国刑法中敲诈勒索罪具有高度契合性，结合敲诈勒索罪的构成要件，可以从以下方面分析论证“专利流氓”行为的刑事违法性。  首先，具有非法占有他人财物的目的。以敲诈勒索罪规制“专利流氓”行为，容易引起诟病的即是其表面上采用维权诉讼的手段，似乎难以得出“非法占有”的结论。故论证“专利流氓”行为是否具有非法占有他人财物的目的，不应当只看其表面现象，要穿透其行为表象把握其内在实质。一方面“专利流氓”所持有的专利权无实质价值，或者与被害人所使用的专利技术无必然关系，即其无实体权利，无权利则无救济，其滥用诉权的主观目的即是非法占有他人的财物。另一方面，“专利流氓”诉讼请求的金额往往较为巨大，超出了其正当诉求的范围，或者根本不是根据其正当诉求金额来确定其敲诈的金额，而是根据被害人的接受能力随意确定。  其次，实施了威胁或者要挟等行为。“专利流氓”行为中的威胁、恐吓和要挟等行为主要体现在两个方面：一方面，谈判或诉讼似乎合法，但“专利流氓”向有关部门递交举报信、向投资人寄送告知信甚至直接向被害人寄送恐吓信等手段不是解决专利纠纷的正当手段，而恰恰是其针对被害人的敏感时期而实施的要挟手段。另一方面，“专利流氓”所进行的诉讼是实体之诉还是程序之诉，换句话说，是以诉讼手段积极维权，还是仅仅作为一种谈判的砝码，将被害人拖入诉讼，利用诉讼给被害人造成的不利实施敲诈，诉讼仅仅是其要挟的手段等等。

再次，被害人基于行为人实施的威胁、要挟行为交付财物。行为人实施的威胁、恐吓和要挟行为对于受害人的心理状态要达到何种程度，是否一定要求达到具有恐惧心理方可够罪，理论界尚存在争议。有观点认为，行为人的威胁、要挟行为要达到一定的程度，仅仅是对被害人的心理造成一定影响，还没有造成被害人产生恐惧心理并进而处分财产不宜定罪。笔者认为，恐惧不是一个法律用语，而且在实践中也难以区分恐惧的程度，也即害怕到何种程度即为恐惧。如果把恐惧作为敲诈勒索罪的构成要素，就会给司法实践造成判断的困难，是否足以引起被害人的恐惧心理恐怕无法论证，同样一件事情不同的人心理承受能力也有所不同，而以被害人的心理感受来认定某种行为是否构成犯罪显然是不妥的。因此，只要被害人的意思自由确实受到了限制，或者只是陷于“两种利益如何取舍(权衡)”两害相权取其轻的境地，对于财物的处分违背自己的意志，就可以成立敲诈勒索罪。

刑法规制“专利流氓”行为的刑民关系解析

有观点认为，“专利流氓”行为属于正当维权，最多属于过度维权，其存在有正当性，且刑事介入可能架空专利法。笔者认为，这些观点分歧大多属于刑事思维与民事思维的冲突，有必要对相关刑民关系予以明晰。  1.法秩序统一原理应进行实质解读而非形式理解。民事权利基础是否阻却刑事违法性的判断，应从理论上对“法秩序统一原理”的理解入手。对“统一”的解读应从实质价值角度而非局限于外在的形式逻辑，不能认为只要财产转移在其他部门法上是合法有效的，就不可能成立财产犯罪。不能以法秩序统一原理得出“权利基础阻却刑事违法认定”的结论，更不能认为“只要财产转移在其他部门法是合法、在刑事上就不能构成犯罪”。  2.刑事看实质、民事看关系是解决刑民关系的重要原则。民商事角度侧重形式要件，注重当事人意思自治，认为只要形式上取得专利权证书，客观上就存在合法的专利权，何时行使、如何主张权利等都是权利人的自由。刑事追诉天然具有探寻事实真相的本性，不仅要观察行为外在表现，更加重视内心活动，没有单纯的主观意图，也没有单纯的客观行为，而是二者的合一。刑事注重透过现象看本质，以“穿透”思维综合行为人获得专利权的前因后果、行使专利权的时间节点等，准确区分正当维权还是刑事犯罪。  3.社会危害性是刑事介入的重要标准。行为严重的社会危害性，是刑法介入的基础，而行为符合某罪犯罪构成，则是认定此罪与彼罪的依据。换言之，不能因为知识产权是私权就任其滥用，也不能因其打着知识产权的幌子就可以脱罪，一旦其行为的社会危害性达到一定的危害程度，并符合了某罪的犯罪构成就应当动用刑事手段。

因此，要反对“刑事手段插手经济纠纷”，更要防止“一遇上号称经济纠纷的案件就不敢管、不愿管”的新问题。“专利敲诈”与“套路贷”问题类似，都是存在合法的民事形式的犯罪行为，刑事违法性的认定不完全依附于民商事，对于以维权为幌子的侵财行为，不能听之任之。

刑法规制“专利流氓”行为的基本原则

由于目前各国尚未有用敲诈勒索罪规制“专利流氓”的先例，甚至对于刑法手段的适用也处于争议阶段。因此，笔者认为，探索引入敲诈勒索罪这一刑法手段规制“专利流氓”行为应当遵守以下原则：  

1.罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑罚现代文明的重要原则，也是对于司法擅断的必要限制，但对该原则也不能作机械的理解，法律的白纸黑字是死板的，但其蕴含的法律精神是开放的。人类的活动丰富多样变化万千，刑法对罪名的设计却只有只言片语，将不断变化的社会活动与法律的规定不断的相互对应，也是司法者必须承担的法律与社会责任，其本质与罪刑法定原则并不矛盾。以敲诈勒索罪为例，传统的揭发别人隐私等要挟手段固然符合法律条文规定，但随着社会的发展变化，要挟的手段也会不断丰富，“专利流氓”行为以知识产权为要挟，今后完全还会出现如虚拟人格等新要挟要素。换句话说，以敲诈勒索罪规制“专利流氓”行为并非是创造新的法律，而是以一个传统罪名的犯罪构成去论证“专利流氓”行为这一新事物。正如有的学者所言，因为抽象的概念表面上是封闭的，但与概念相对应的类型则是开放的，概念式的思维是一种阻断式思维，类型思维则是变化、演绎的思维，因而可以适应现实生活“或多或少”多样性的变化。  

2.合理区分原则。在用刑法手段规制“专利流氓”行为时，需要特别把握的一个原则便是合理区分正当维权与敲诈勒索罪，特别是过度维权行为。在专利维权案中，行为人通常都是基于其专利权被侵犯等客观事实进行主张，即便有些专利已经或者应当被宣告为无效，或者具有其他没有法律明文规定或者无法得到法律支持的因素，但行为人确实不知而主观上认为自己有权向对方主张权利，应当认定为维权行为。但如果是打着维权的幌子，以非法占有为目的滥用维权手段，其行为就会由正当变为不正当，其受害者的身份也会转变为加害者的身份，可以按照敲诈勒索罪或者其他相关罪名处理。对于维权和敲诈勒索罪的区分，可以通过维权的依据、索赔的数额、索赔的方式等几个要素综合考察，对于其无权利基础或者关联性不大，索赔的数额与权利形式明显不符，行使权利的方式超出正当性范畴等情形，以敲诈勒索罪处罚并无不当。  

3.比例原则。即，要平衡法益保护和刑罚惩罚之间的关系。知识产权设立的初衷是对知识产权所有人的保护，实践中如果仅考虑严格对“专利流氓”行为的治理，遇到的问题便是肯定权利行使行为的财产犯罪性质是否会违背刑法的谦抑性，从而无法有效落实对知识产权所有人的保护。一方面，刑法作为维护社会正义的最后一道防线，凡是用行政手段或者民事手段来规制便足以抑止“专利流氓”行为、足以保护合法权益时，就不要动用刑事手段。而另一方面便是，如果否定刑法的介入是否又会使“专利流氓”行为无法有效规制从而侵害受害人的利益。因此，在对价值的冲突进行评价时，要区分不同主体和视角，并寻求主体间利益的平衡和最优配置。司法实践中对法益冲突进行价值有无以及大小的分析，借此判断对于实现法益保护目的所采用的规范是否适当。  

4.宽严相济原则。有观点认为，对于“专利流氓”行为的治理应当以行政手段尤其是知识产权行政管理手段为主，否则将会架空我国知识产权相关制度。但也有观点认为，仅依靠民事或者行政手段，将无法有效发挥刑法维持社会秩序的机能，从而一定程度上背离社会秩序所期待的普遍规则。对此，笔者认为，刑法参与“专利流氓”行为的治理，并非将刑法手段囊括所有“专利流氓”行为，更不是摈弃其他治理措施，而是在民事和行政手段无法有效对其进行规制时，以刑法手段作为最后一道防线，凡是能用其他手段就能够维持的秩序，就不动用刑法予以处罚。与此同时，在具体案件处理中，要综合行为人的主观恶性、社会危害性，严格把握入罪标准，对于初犯、偶犯认罪悔罪的予以从轻处罚，对于多次作案、犯罪后果严重的依法严惩，并综合运用罚金刑等刑罚措施充分发挥刑法的功能作用。

随着我国经济的快速发展，在世界舞台上扮演着越来越重要的地位，与此同时，知识产权作为经济发展的创新动力，我国给予越来越严的保护，“专利流氓”行为在我国大肆发展并非没有可能，因此，在坚持罪刑法定的前提下，采用包括刑事手段在内的治理措施显得尤为重要。