互联网产生的犯罪涵盖多种罪名，比如第三方支付平台的沉淀资金容易引发职务犯罪，资金流转环节也易引发洗钱犯罪，从互联网技术角度来看，也可能引发计算机犯罪等。本课题着重探究互联网背景下的几类常见易发的金融犯罪。

以非法吸收公众存款罪为例。根据相关司法解释，构成非法吸收公众存款罪，必要满足四个条件，即公开性、社会性利诱性和非法性。从目前司法实务来看，P2P网贷是集中爆发非法吸收公众存款罪的重灾区，比如，e租宝、大大宝、泛亚日金宝，被人冠之“吉祥三宝”的统称。曾有人提议，废除非法吸收众存款罪，主要理由是中小企业融资太困难，该罪严重影响了企业自身的发展。其实，该观点是对非法吸收公众存款罪的理解不到位造成的。中小企业融资困难是一种社会问题，不会因为取消非法吸收公众存款罪而解决，而是要从解决金融机构发放贷款的要件入手。此外，从该罪名的设立初衷来看，恰恰是为了保护投资者，保护中小企业投资者和公共投资者的利益。

必须承认，在金融创新的背景下，不可避免地会出现金融欺诈的行为，从广义上讲，所有的互联网金融犯罪均是欺诈行为，从狭义上讲，以非法占有为目的的欺诈行为应纳金融诈骗犯罪的范围。集资诈骗罪不仅要求具备非法吸收公众存款罪的“四性”，还要求主观具有非法占有的目的。例如，拆东墙补西墙、携款跑路、虚设投资标的等庞氏骗局，明显体现出非法占有的目的。但不可否认，非法占有目的，属于行为人的主观内心活动，往往具有隐蔽性，司法实务中需要结合客观行为和行为人的辩解是否合理来推定。2012年发生的著名网贷平台“优易网”非法集资案，围绕案件的定性公安机关先以诈骗罪立案，又以非法吸收公众存款罪移送检察机关审查起诉检察机关最终以集资诈骗罪提起公诉。这也反映出此类案件的主观要件的认定，虽然已经出台了相关的司法解释，但实务中围绕具体案件往往存在争议课题组认为，要充分关注两个方面，一是进行虚假宣传，二是资金有无用于增值投资及灭失性处置。

以非法经营罪为例。一些非金融机构以基金理财、证券经纪、保险销售名义开展金融业务，因为没有经过国家有关主管部门的批准，根据《刑法》第225条的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、业务的，情节严重，构成非法经营罪。非法经营罪属于行政犯，违反了行业准入制度。2015年12月28日，银监会会同工信部、公安部等部门研究起草的《网络借贷信息中介机构管理暂行办法（征求意见稿）》明确规定，P2P网贷只能从事中介服务业务，即为出借人和借款人提供信息搜集、信息公布、资信评估信息交互、借贷合等中介服务，不得提供增信服务，不得设立资金池等。司法实践中，一些互联网金融平台通过销售或者转让基金份额方式公开募集资金，或者在借贷活动中通过理财产品形式融募资金，或者担任担保人，由于平台自身不具有相应经营范围，很容易触犯非法经营罪需要注意的是，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。此外，虽然非法经营罪属于行政犯，但是根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

当前世界各国对互联网金融的监管基本以宽松型监管为主，我国也应当从鼓励金融创新和保护投资者利益出发，积极探究适应当前互联网金融发展趋势的监管对策。

我国现有的金融法律体系是建立在传统金融模式的基础上，但是有些规定也制约着互联网金融的发展，总体上无法满足互联网金融的快速发展，比如P2P网贷利率必须遵守最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，即借贷年利率不能超过24％。法律法规的不完善也导致一些互联网金融企业野蛮生长和越界经营。目前，应当结合互联网金融的特点修订现有的金融法律法规，制定专门的《互联网金融法》，完善互联网金融配套制度和行业标准，比如实行金融实名制登记，明确规定P2P网贷的法律地位、资格条件、经营模式、信息披露、组织形式等，进一步明确各方的责任和义务。

在网络金融时代，技术与制度的整合与扩散使得金融机构业务界限日趋模糊，目前我国金融监管机构主要有中国人民银行、银监会、保监会、证监会等，应明确这些机构对互联网金融的监督职责和范围，实施分类分项监管，构建全面覆盖常态化的监管体制，培养一批专业素养高的监管人员，负责针对具体的互联网金融业务进行监管。

在分业监管的格局下，构建金融监管部门、信息主管部门、财税部门、市场价监督管理部门、商务部门、政法部门等在内的监管协同系统，推进监管的无缝衔接。通过成立互联网金融监管协调小组，将上述部门纳入成员单位，统一协调解决实践中的监管问题。

我国互联网金融刚刚起步，参与互联网金融的投资者大多数没有专业的金融知识，进一步增加了互联网金融的潜在风险。作为政府机构，应当有责任组织开展投资风险教育活动，提高投资者的风险识别能力，结合金融案例宣传法制，牢记“投资有风险”。

行业自律组织是金融监管机构的有益补充。目前我国已经成立了中国支付清算协会、互联网金融协会、互联网金融行业协会、互联网金融专业委员会等，行业组织影响力逐步扩大，但仍处于初级阶段，应进一步完善互联网金融行业自律组织的注册登记制度，明确合法地位、注册条件、行业规范、管理形式等。

当前出现在互联网金融领域的经济犯罪不仅侵犯了不特定公众的经济利益，而且严重影响了社会稳定，大量投资人群访、闹访、网络舆情事件时有发生。据调查表明，80％的网络舆情热点事件涉及政法机关。因此，司法机关在打击涉互联网金融犯罪的同时，也应当及时制定涉众型互联网金融犯罪的风险防控意见、信访接待工作的意见、群众来访告知指南等配套制度，公、检、法等政法机关应制定工作联动机制，加强协作、及时通报办案风险，在必要时可以启动提前介入机制，在办案过程中一方面为投资人积极追，另一方面也及时引导舆论化解矛盾，确保经济社会大局稳定。

近年来，受多种因素综合影响，我国经济犯罪形势较为严峻，特别是证券等专业领域大案、要案频发，影响范围广、涉及人员多、社会关注度高证监会也向公安部集中移送了多起涉嫌操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易犯罪的案件。互联网的迅猛发展与科学技术的不断创新使得互联网证券犯罪手段愈加先进、隐蔽，犯罪数额呈指数式增长。因此，如何治理互联网证券犯罪是当下亟待解决的问题。互联网证券犯罪的治理核心与规制理念是研究证券市场犯罪的基本立场，基于互联网时代与证券法修订的特定背景，互联网证券犯罪研究应当以贯彻规制理念为核心，进行类型透视与分析。深入研究相关证券犯罪罪名的法律适用与司法认定问题，包括信息要素的认定，利用未公开信息交易罪的若干问题，高频交易的监管与认定等，并结合最新的互联网证券犯罪案例进行分析，包括“伊士顿案”“光大乌龙指”等。

由于传统的证券市场监管已经无法应对互联网金融时代快速发展的证券市场业务，互联网对证券市场的冲击直接导致了现有的监管体制的不适应，监管转型也由此而来。监管转型的主要任务为:一是进一步精简行政审批备案登记等事项；二是推进股票发行注册制改革；三是确立以信息披露为中心的监管理念；四是理顺监管与执法的关系；五是强化派出机构职责；六是促进证券期货服务业提升竞争力；七是提高稽查执法效能；八是推进资本市场中央监管信息平台建设；九是建设法律实施规范体系。证券市场监管转型在激发互联网金融创新的基础上，发挥证券市场的自有机制，实现对资本市场参与者的利益保障。同样地，其对证券犯罪的规制理念也有着举足轻重的作用与影响。互联网金融时代背景下，创新与风险并存，特别是网络信息既表现出利于优化资源配置、妥善协调市场与政府关系的特点，也存在虚假信息严重扰乱资本市场秩序的重大风险。与此同时，互联网与科技的协同发展下，科技创新对于互联网证券的交易行为产生了变革性的影响，诸如高频交易等新兴技术正是证券期货领域的监管空白，随之而来的则是刑事认定上的疑难问题。互联网的高速发展也促进了包括股权众筹平台在内的互联网金融工具，这些准证券业务平台由于其创新性，行走在违法犯罪与合法合规的灰色地带，需要法律法规予以明确。

互联网金融创新不仅能够有效降低证券交易成本、减少证券市场的信息不对称性、提升信息传输的效率，而且可以使得更多的投资者以更为自由的方式和更加充分的信息参与到证券发行与交易活动中。证券经营机构以及其他证券市场服务提供者均能够利用互联网开发以前难以触及的客户群、利用大数据有针对性地激发潜在的资产管理需求、利用手机移动业务推送低成本的信息。但是，互联网金融业务运营者不仅缺乏传统受监管市场的风险控制能力，也存在着产品不成熟、监管与执法机制未及时介入等互联网金融市场固有缺陷，以致于资本市场参与者对抗内幕交易、利用未公开信息交易、市场操纵等风险的能力十分有限。互联网金融推进的证券市场信息的高度发达与我国进一步深化资本市场改革共同要求证券犯罪刑法规制的科学化运作，而其规制的根本理念在于风险控制，与此同时保障一定的资本投机空间和创新发展空间；治理核心就在于确保证券市场运作的合规与效率。

互联网金融与证券市场的结合，最为基本的功能在于促进证券市场投资与融资信息传播。由于互联网信息传播的隐蔽性与互联网证券犯罪取证的困难性，证券市场信息效率与信息安全的刑法保护正面临着极大考验。证券市场信息效率与信息安全，无疑成为互联网证券犯罪刑事立法与司法的治理核心。归结起来，互联网证券犯罪主要有以下几种类型:

利用网络信息欺诈、诱骗证券市场参与者投资实施交易、骗取证券发行等是非常典型的证券犯罪模式，其又表现为以下三种行为类型:

1. 信息欺诈骗取投资。行为人通过互联网融资平台等发布公司证券已经通过海外证券监管机构注册或者国内证券监管机构核准，骗取投资者购买公司股票、债券等，但实际上公司证券根本无法上市交易，相关公司根本没有投资价值。

   
   

2. 信息欺诈骗取证券公开发行。融资者披露虚假的、不完整的、不全面的公司业绩、项目计划、财务报告、募资方案等通过互联网金融平台股权众筹来吸收投资者资金。此类行为可能涉嫌构成的罪名有擅自发行股票、公司、企业债券罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等。

   
   

3. 信息欺诈诱骗客户交易。证券经营机构的经纪或者研究部门向特定客户发送邮件、手机应用推送研究报告等，传递虚假证券交易信息，持有巨额资金的客户根据邮件中发布的虚假信息从事相关交易，由于资金量巨大而引发市场波动，自营业务部门事先建构仓位，从这种预期的市场效果中谋取巨额交易利润。此类行为可能涉嫌构成的罪名有编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等。

我国《刑法》第182条明确列举的三种市场操纵行为类型（连续买卖、相对委托和洗售）都是典型的资金操纵。即通过资金、持股、持仓等资金型资源优势扭曲市场行情，谋取巨额利润。然而，互联网时代的市场操纵行为呈现出了新形式、新特点。我国证券市场已迈入全流通时代，每一只股票的流通市值是改革前的三至四倍，以传统的资金优势操纵市场势必难以奏效。操纵市场行为正逐步由原来的“资金型”向“信息型”转变，出现了以汪建中“抢帽子交易”、武汉新兰德“抢先交易”为代表的操纵方式，“虚假申报”“尾盘拉升”等新手法操纵市场的行为也不断显现。行为人通过编造或散布虚假性、误导性信息，向投资人明示或暗示某只金融工具的涨跌前景，诱使其做出行为人预期的投资决定，进而改变供求关系扭曲市场行情，再通过抛售或回购金融工具获得巨额利润的行为。与资金型市场操纵行为不同的是，该种市场操纵行为的实施需要行为人在金融市场具有一定的话语权和权威性，即占据信息优势。2012年3月“汪建中操纵证券市场案”是首次认定信息操纵为“以其他方法操纵证券、期货市场”的司法裁判。我国司法实践所认定的信息操纵型证券犯罪主要表现为虚假信息操纵、“抢帽子”交易等。

1. 虚假信息操纵，亦称为蛊惑交易操纵主要表现为:①编造、传播或者散布不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息；②与信息有关的金融商品交易价格或者交易量发生波动；③利用上述信息从事相关金融交易，即在编造、传播或者散布不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息之前或者之后进行证券交易。网络的兴起与发展为蛊惑交易操纵提供了成本更低、速度更快、效应更强的虚假信息传递空间。随着移动互联网、云计算等信息技术不断深入社会与经济生活，微博、推特、轻博客等自媒体成为主要社交网络，“股吧”、门户网站、专业金融网站的财经论坛等成为投资者重要的信息获取渠道，虚假金融信息可以随时随地且更为精准地“投放”给市场参与者。操纵者通过网络传播有关特定上市公司的虚假利好信息、投资者接受该信息并通过网络交易作出投资决策，金融商品价格基于错误的信息以及受到误导的投资者买入而上升，操纵者卖出证券等一系列行为能够在极短的时间内完成。相应地，市场操纵者同样可以快速传递虚假利空信息蛊惑投资者卖出金融商品做空市场，并从人为制造的下跌趋势或者虚假的市场价格变动中获取利润。网络信息传递可以使市场操纵者在人力操作成本极低的基础上瞬间向全球资本市场潜在投资者滥发成千上万的虚假、误导性市场信息。基于信息受众基数的庞大性，即使对市场操纵者控制的信息做出有效反应的概率极低，操纵者对与信息所指向的金融商品的资本配置的影响力仍然是不容忽视的。例如，史玉柱关于民生银行的微博引发了“传播虚假信息影响股价”的质疑；美联社推特账户被黑客侵入发布虚假信息，致使道琼斯工业指数瞬间暴跌。

   
   

2. “抢帽子”交易。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二》以立案标准的形式原则性地规定了“抢帽子”交易操纵犯罪的基本构成特征，即证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的行为。对“抢帽子”交易操纵行为的认定主要考虑三个方面:一是提供信息的主体并不一定是操纵者，可能是操纵者所控制之人；二是不同于蛊惑交易操纵行为，在“抢帽子”交易中所提供的信息是客观、真实、可能的；三是“抢帽子”交易是信息提供行为与证券交易行为的结合体，信息提供行为为操纵手段，证券交易行为为获利手段。

   
   

根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第35条的规定，“抢帽子”交易操纵行为的责任主体包括:证券公司、证券资讯机构、专业中介机构及其工作人员。但关于“抢帽子”操纵行为责任主体的限定过于狭窄。随着互联网技术的发展，信息的传播和取得变得更加迅捷与便利，与此同时也为不法之徒提供了利用网络公开推荐股票的途径。一些网红股评家利用其影响力，发布免费的投资建议和荐股信息，该行为会对证券交易价格和交易量的异常变动产生影响。但是，依照当前的规定，此类主体不属于法定的“抢帽子”交易操纵证券市场行为责任主体，只能借助于《证券法》第77条第1款第（四）项和《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第30条第1款第（六）项关于操纵证券市场行为的兜底条款来追究行为人的法律责任虽然可以通过编造并传播证券、期货交易虚假信息罪进行规制，但其操纵证券市场的本质行为与其后的证券交易非法获利行为都没有得到充分的评价。因此，应当适当扩大“抢帽子”交易型操纵证券、期货市场犯罪的主体范围。

1. （1）内幕交易。知情人员或者其他非法获取信息的人员，利用上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响，按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息，从事相关证券交易获取非法所得。内幕交易包括三个方面的内容:尚未公开；价格敏感信息重大。

   
   

2. 利用未公开信息交易。随着我国资本市场的发展，除证券公司、基金公司等传统的机构投资者外，商业银行、保险公司、信托公司、私募证券投资基金等机构进入资本市场的力度不断加大。上述机构的从业人员在投资过程中，利用未公开的信息从事证券交易的行为已经成为市场关注的焦点。《刑法》第180条对特定主体利用未公开信息交易的行为进行了规制，但却未对“未公开信息”的范围和“未公开信息”的认定主体进行规定。而《证券法》也未将利用未公开信息交易列入禁止交易行为，不能与刑法衔接，难以全面保护投资者的合法权益。值得注意的是，在《证券法》一审修订草案中已经明确提出，利用“未公开信息”交易等同内幕交易。此外，《刑法》第180条和《证券投资基金法》第97条规定的责任主体均是特殊主体，对于利用未公开信息从事交易的非从业人员是否处罚、应当如何处罚，目前缺乏明确的法律规定。

股权众筹，是指股权众筹融资者出让一定比例股份，利用互联网和SNS传播的特性向普通投资者募集资金，投资者通过投资入股公司以获得未来收益的一种互联网融资模式。由于互联网金融的高速发展，互联网证券平台在经营内容上属于证券发行的融资与投资中介等服务，但又无法纳入传统证券经纪范畴，也无法获得证券监督管理机构的审批，导致新型业态往往会触及《证券法》禁止的非法网络证券活动和《刑法》规制的擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪的危险区域。虽然在《证券法》修订的背景下，互联网金融平台将适用注册豁免制，但其仍旧需要证券监管机构进行以信息披露为核心的程序性审查和实质性内容审核，本质上仍需行政许可。因此，未经批准的股权众筹平台可能涉嫌擅自发行股票、债券罪。

1. “内幕信息”与“信息优势”的“信息”区分。内幕交易行为离不开“内幕信息”，而许多操纵证券、期货交易价格行为与“信息优势”有关，而且两行为所利用的信息均可能影响证券、期货的交易价格。二者的主要区分表现在两个方面:其一，操纵信息的性质不同内幕交易行为人所涉及的信息是指实际存在且对证券、期货价格走势有重大影响的未公开信息。而操纵证券、期货交易价格行为人所涉及的信息则通常是操纵者自己制造的信息，而且这些信息往往是虚假的。其二，利用信息的方式不同。内幕交易行为人是在信息尚未公开之前，利用投资大众不知内幕信息的情况进行证券、期货的交易，其特点是利用信息公布中的时间差。而操纵证券期货价格的行为人则是通过联合或连续买卖、虚买假卖、自买自卖等非法交易行为，利用某些自己制造出来的信息，将自己的意志积极地体现到某种证券、期货合约的行情变化中，让价格随着自己的意愿上扬或者下跌。

   
   

2. 虚假信息之“虚假性”的司法认定。如何确立新闻媒体从业人员发布证券期货投资报道等市场信息的虚假性判断标准一直以来是司法实践中的疑难问题。课题组认为金融市场中的虚假新闻报道应当从信息内容、行为主体、主观认知等角度进行区别于一般虚假信息认定标准的甄别。其一，信息内容上，使用诸如“看好”“看空”等推测、估计、推断和臆测的新闻信息发表方式是较为常规的新闻手段。虽然事后的金融真实发展与新闻内容不相符合，但也不能据此认定其属于虚假信息。因为新闻记者对信息进行发布、对新闻事件进行推测或者评价，本来就不可能形成统一口径或者精准符合事件客观情况。如果要求新闻报道的结论、评价、意见均符合事件的性质与过程，新闻自由也就丧失了存在的基础与价值。但是，如果媒体从业人员在新闻报道中编造证据、材料支撑其错误的评价与猜测的，该信息则超越了失实报道的界限而具备了虚假信息的客观特征。其二，在媒体从业人员对其进行的新闻报道的主观认识上，即使其不能证明报道、言论所内含的信息是真实的，但只要根据自己拥有的资料和自主判断能够合理相信信息是真实的，就不能认定其散布虚假信息与利益冲突信息进而构成“抢帽子”交易操纵或者编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。

   
   

3. 虚假信息之“重大性”的司法认定。我国《证券法》和《刑法》中内幕信息与未公开信息所覆盖的证券、期货法律规范已经内含了相对全面的信息重大性判断规则。在编造并传播证券信息、市场操纵、虚假陈述等证券犯罪中，作为行为对象的虚假信息也应当具备重大性，即行为人编造、传播、散布不真实、不完整和不确定的欺诈性与虚假性信息，必须可能对证券市场的投资者造成重大影响，或者可能对特定金融商品的市场价格产生重大影响。虚假重大信息是能够对具有一般资本市场知识的普通投资者的决策产生重大影响的事实或事件内容的信息化反应，只是这种反应是证券市场中人为编造的、虚幻失实的干扰性价格信号。作为证券犯罪行为对象的信息，在内容上通常与上市公司资产、财务、经营、管理等重大事项有关，故信息重大性判断一般不存在很大争议。但是实践中相对困难的司法适用问题是:信息内容虚假性颇为明显、信息所内含的事件发生概率非常低、信息实际上很难令人相信，但是相当数量的市场参与者受到信息影响改变了决策，相关证券的市场价格基于虚假信息所指的方向进行了明显调整，此时应当如何判断信息的重大性。应当看到，信息的重大性确实受到了信息内容虚假性程度的制约。虚假信息之所以会对证券市场参与者产生影响进而引发金融商品市场的价格波动，本质上是因为信息存在不确定性。如果信息内容具有显而易见的荒谬性或者非理性，信息属性趋向于确定虚假性，或者说丧失了不确定性，理论上也就不应该对资本市场参与者以及金融商品市场价格产生影响，这也是绝大部分在互联网上广泛传播的虚假信息传播行为没有被作为证券犯罪处理的主要原因。因为虚假信息根本无人相信，所以也就没有对信息市场效率产生现实损害或者损害风险。虚假信息丧失了具备重大性的客观基础，但是，投资者在实际的证券市场操作中往往是非理性的，绝大多数的证券交易通常表现出很强的随机性与混沌性。基于显而易见的甚至是荒唐的虚假信息而引发市场参与者关注，并导致金融商品价格波动或者金融资产出现高度投机性泡沫，这种现实风险也不应当在证券市场刑法保护体系中予以彻底且绝对的排除。当然，在互联网金融时代的刑法制度安排上，不应遏制市场淘汰虚假信息的自主能力，也没有必要为纯粹是市场参与者的无知而产生的非系统性损害而触发刑法介入机制。有人提出，如果基于常识即可辨别普通投资者接触到相关虚假信息时不会予以关注，也不会基于该信息对证券投资决策予以调整的，则该信息就不能被认定为重大信息。但如果证券犯罪行为针对并利用市场参与者的非理性、易受操控性、交易行为的混沌性等金融行为心理，传播显而易见的虚假信息却引发市场参与者高度关注、证券资产价格剧烈波动并制造系统性风险危机的，则应认定相关虚假信息具有重大性。上述标准一方面支持了虚假信息的确定虚假或极度假以致于无法对证券市场产生影响，进而排除其信息重大性；另一方面以结果作为指引，即便是极度虚假的信息，只要能够对证券市场产生较大的波动实现对价格的操纵，即可认定该极度虚假信息的重大性。由此可见，虚假信息的重大性判断应以虚假信息的虚假程度区分作为判断前提，虚假信息虚假程度较低的，信息重大性判断与普通信息无异；虚假信息虚假程度较高，资本市场参与者普遍不会、基本不会相信的，应以是否扰乱证券市场作为判断标准。这样既可避免对于互联网上广泛传播的极其荒唐的证券信息过度处罚，也可以杜绝对虚假信息处罚的遗漏。

   
   

4. 未公开信息的司法认定。目前我国的法律或是行政法规都没有明确“未公开信息”的定义，理论界对于未公开信息的范围与特性也多有争议。但基于刑法的体系性与金融刑法的特点，未公开信息应当具有以下特点:

   ①独立性。由于利用未公开信息交易罪独立于内幕交易罪，所以从范围上来说，未公开信息应当独立于内幕信息，而没有必要混同致使法条竞合。

   ②价格敏感性。未公开信息应当是涉及证券发行、期货交易或者对其有重大影响的信息。信息重大性的判断一般是遵循“理性投资人”的标准，在诸多证券法律法规与刑事法律法规中也早已明确规定。

   ③未公开性。未公开性是未公开信息的核心特点。信息公开的标准一般认为有三个:一是在全国性的新闻媒介上公布的；二是通过新闻发布会发布的；三是市场已经消化了该消息的。需要注意的是，并不是信息一旦公开，交易即合法。证监会也强调信息一经披露后，市场仍然需要一定时间消化与反应。刑法的认定不应机械地仅适用刑法条文，而偏离前置行政规定，也即应当与证监会的认定一致，给予市场一定的反应时间。

   ④真实性。未公开信息必须是正确、客观的信息，不能是虚假、编造的。一般而言，未公开信息的主要类型有:一是证券交易所、期货交易所中股票和期货交易账户的交易信息；二是证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、商业银行等金融机构拟投资或者已经投资但尚未公开的证券、期货仓信息或者资本运作信息；三是托管或者存管银行、期货保证金安全存管监控机构、登记结算公司的相关证券、资金及交易动向的信息；四是正在讨论、审批、核准等行政管理或者自律管理环节涉及相关企业、行业发展的信息；五是其他内幕信息以外的未公开信息。

   
   

1. “光大证券乌龙指”案的新解读。201年8月16日的“光大证券乌龙指”事件搅乱了证券市场的秩序，引发了资本市场的震动。中国证监会认为，“光大证券异常交易不仅对光大证券自身的经营和财务有重要影响，而且直接影响了证券市场的正常秩序和造成股票价格的大幅波动，影响了投资者对权重股票、ETF和股指期货的投资决策，属于《证券法》第75条、《期货交易管理条例》第82条规定的证券、期货市场内幕信息。14时22分公告前，光大证券知悉市场异动的真正原因，公众投资者并不知情，在此情况下，光大证券本应戒绝交易，待内幕信息公开以后在合理避险。光大证券在内幕信息依法披露前即着手反向交易，明显违反了公平交易的原则。”关于光大证券异常交易信息是否属于内幕交易有很大的争议。大部分人认为其下单信息并不属于《证券法》第75条规定的内幕信息，因此不属于内幕交易。课题组持同样的观点，内幕信息一般是上市公司内部的重要信息，一般仅涉及单一的某只股票，可以是上市公司或企业的运营质量、发展前景以及公司治理结构等实业内容方面的多种信息，属于上市公司经营领域。所以，光大证券的下单信息属于未公开信息更为妥当。

   
   

   虽然利用未公开信息交易罪设立的初衷是打击“老鼠仓”，即基金公司等金额机构的从业人员利用职务之便获取相关未公开信息进行提前交易的行为但从罪状的表述来看，光大证券的异常交易行为完全可以被纳入利用未公开信息交易之中。根据《刑法》第80条的规定，单位也可以构成利用未公开信息交易罪，也即光大证券可以构成利用未公开信息交易罪。这不是典型的“老鼠仓”行为，虽然表面上是光大证券的止损商业行为，但其异常下单导致证券市场波动后，尚未披露便进行反向交易，损害了广大资本市场投资者的利益，也破坏了金融管理秩序。因此，“光大证券乌龙指”事件中，光大证券可能构成利用未公开信息交易罪。
   
   

2. 利用未公开信息交易罪的犯罪形态。利用未公开信息交易罪是否存在未遂对此理论上也存在不同观点。例如张某在担任基金经理期间利用职务便利获取该基金的投资与研究信息，并操作他人控制的×账户，先行买某股票，投资金额达400多万元。但在建仓过程中，引起了证券监督管理机构的注意和警惕。相关部门跟踪掌握了张某的具体行为后，在张某准各“跑仓”前，将其行为禁止。根据计算若相关部门未予以禁止，张某成功卖出该股票可获利200多万元。对于张某行为的定性主要存在两种意见:第一种意见认为，张某虽未实际获利但其行为违反了刑法的规定，属于既遂；第二种意见认为，张某已着手实施犯罪行为未实际获利是因意志以外原因造成的，属于利用未公开信息交易罪的未遂。两种意见的争议焦点在于“仓”与获利是否在构成要件内。从条文的表述来看，“跑仓”与获利并不是成文的构成要件要素。此外，该罪设置在第三章第四节破坏金融管理秩序罪当中，既然条文上没有设置关于非法占有或者违法所得的构成要件要素，那么也不应当把“跑仓”与获利作为构成要件。值得注意的是，内幕交易罪的选择性构成要件满足也无须“跑仓”与获利。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也规定了利用未公开信息交易罪的构成要件是选择性的，包括成交额获利额和交易次数。基于加强打击金融犯罪力度的政策背景下，对于只有建仓行为的行为人，我们同样可以认定其已经对金融管理秩序造成了侵害。因为不是只有“跑仓”行为会对金融市场产生波动，“建仓”同样会对金融市场产生影响只不过“跑仓”行为能够实现最后的获利而已。因此，没有“跑仓”和获利不能成为利用未公开信息交易罪的未遂根据。但是，违法所得、“跑仓”数额等都可以作为量刑情节予以考虑，以实现罪刑均衡。

   
   

互联网时代证券交易最显著的特征与趋势就是高频交易、程序化交易这种由强大的计算机系统和复杂的运算所主导的股票交易能极为快速地自动完成大量买、卖以及取消指令。交易周期以毫秒（一秒的千分之一）为单位，高频周转申报产生海量数据，并通过计算机的精准控制实现微量波动套利模式在大量产品、持续时期内的不断重复应用，轻易突破了旧有人工下单时代的市场监测发现防线与分析视角。高频交易本身作为科技发展的产物并不违法，但是利用高频交易进行市场操纵等行为则会触碰警戒线。市场操纵已成为证监会查处的违法类型中立案数量增长最快的案件种类，其中较为突出的是利用高频交易进行市场操纵的案件自2015年11月公安部门侦破伊士顿国际贸易有限公司（以下简称“伊世顿”）通过高频交易操纵股指期货的案件，是监管层对高频交易类的市场操纵行为的一次打击。从查处的案件来看，操纵市场违法违规行为正逐渐呈现出新的特点。这些新的特点包括账户关联隐蔽化、操作手段多样化、操纵期间短线化、操纵行为跨境化、技术策略复杂化等，另外，目前相关的法律、执法权限、监管资源仍存在相对不足的情况。

1. 国外高频交易的监管。2010年，美国时任总统奥巴马签署《多德弗兰克（Dodd Frank）金融改革法案》中，“幌骗”被明确为违法行为。德国2013年5月15日实施新《高频交易法》，正式将程序化、高频交易列了监管范围。新法规的核心内容，就是提出了高频交易资质与组织结构的义务，并对“操纵市场”做出明确界定，即借助于程序化交易的部分交易参与者，无论他们的交易策略是否是通过程序化交易方法，还是通过高频交易途径，只要其买入与卖出的订单被认为是错误的或是有错误导向的，都被认为是市场操纵者。自2009年下半年开始，美国陆续出台了一系列针对高频交易的监管措施，美国商品期货监管委员会（CFTC）重新成立技术顾问委员会，以深人理解技术进步对市场的深刻影响。美国证监会（SEC）发布了程序化交易市场接入规则和综合审计跟踪规则，提高了资本金监管要求，实行流量控制，对不适当行为采取暂停交易措施，以防暴跌一幕重演。美国商品期货监管委员会（CFTC）规范了交易所主机托管服务以防范市场不公平。

   
   

   高频交易条件下出现了新的市场操纵形态，或者说高频交易便利了包括“幌骗”和“塞单”等在内的市场操纵行为。2010年的道琼斯指数“闪电崩盘”事件据美国商品期货监管委员会和美国证监会的联合报告，其主要祸因是高频交易中的“塞单”行为。
   
   

2. “幌骗”与“塞单”“伊士顿”案的认定。随着高频交易在我国的发展，幌骗、塞单等行为在我国也相继出现。虽然我国法律法规没有明确规定“幌骗”行为，但是国外对此类行为早有明确界定。美国证监会认定的四种典型“幌骗”操纵行为包括:①使注册交易实体的报价系统超负荷地提交或撤销买卖单；②使他人的交易执行延迟地提交或撤销买卖单；③为制造一个虚假的市场深度表象提交或撤销多个买卖单④为故意制造虚假的价格涨跌而提交或撤销买卖单。“江某市场操纵案中的操纵手法就是“幌骗”。我国《证券法》第77条、《期货交易管理条例》第71条以及《刑法》第182条分别规定了证券市场操纵违法行为、期货市场操纵违法行为以及“操纵证券、期货市场罪”。这三个条文关于市场操纵的行为类型的规定是一致的。“塞单”和“幌骗”的共同点在于以极快的速度进行申报与撤销交易，但关键区别在于“幌骗”行为还包括反向交易进行牟利的行为。对照这些规定，“塞单”行为则可以纳入“集中资金优势、持股优势或者利用信息优势”操纵市场的行为，而“幌骗”行为则只能归属到“以其他手段”的市场操纵行为。

   
   

近期，“伊士顿”案引发了司法界的一些争议伊士顿公司通过计算机程序高频次大批量地申报虚假买单和卖单，在其他投资者看到这些巨量的买单和卖单，重新调整自己的买卖价位之时，他们则迅速撤单，反手以其他投资者的报价成交，从而达到欺骗其他投资者的目的。也就是说，他们通过技术手段，获得了欺骗其他普通投资的资格和能力，操纵了证券、期货市场。具体来说，该公司账户组平均下单速度达每0.03秒一笔，一秒最多下单31笔，且申报价格与市场行情的偏离度显著高于其他程序化交易者，以较小的资金投入反复开仓、平仓，使盈利在短期内快速放大，非法获利高达20多亿元人民币。这是典型的利用高频交易策略进行幌骗行为。虽然我国尚未有专门针对程序化交易或者高频交易的法律法规，但针对这种行为，中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2007）规定了“虚假申报操纵”，即“行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响证券交易价格或交易量。”《证券法》修改草案第94条也增加了“不以成交为目的的频繁申报和撤销申报”这一“虚假申报操纵”行为。针对程序化交易的法规，《证券期货市场程序化交易管理办法（征求意见稿）》第18条也规定了，程序化交易者参与证券期货交易，不得有下列影响交易价格或交易量的行为:“（一）在属于同一主体或处于同一控制下或涉嫌关联的账户之间发生同一证券的交易；（二）在同一账户或同一客户实际控制的账户组间，进行期货合约的自买自卖；（三）频繁申报并频繁撤销申报，且成交委托比明显低于正常水平；（四）在收盘阶段利用程序进行大量且连续交易，影响收盘价（五）进行申报价格持续偏离申报时的市场成交价格的大额申报，误导其他投资者决策，同时进行小额多笔反向申报并成交；（六）连续以高于最近成交价申报买入或连续以低于最近成交价申报卖出，引发价格快速上涨或下跌，引导、强化价格趋势后进行大量反向申报并成交。”从这些草案来看，利用高频交易进行市场操纵的幌骗等行为已经引起监管层的重视，并加以规制。

在刑法没有修改明确增加虚假申报操纵条款的背景下，幌骗行为可以被认为是“虚假申报操纵行为”，并被解释到操纵证券、期货市场罪的兜底条款中。但是程序化交易和高频交易时代对新型市场操纵行为的规制，有必要在刑法条文中明确规定幌骗与塞单等市场操纵行为，即增加“连续申报或大量申报订单后迅速撤销申报，或撤销申报后进行相反申报，操纵市场价格的行为”，以此来消解对于适用兜底条款的无限膨胀。

美国2010年《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》及欧盟2013年《反市场滥用条例》均显著降低了市场操纵、内幕交易的认定标准，以“轻率”【轻率是美国刑法中主观罪过的一种，其范围大致等于我国的过于自信的过失与间接故意的一部分的组合。】取代“故意”，把“企图操纵市场”行为纳入监管范围；在高频交易规制方面，对利用高频交易从事骗行为予以明确禁止，美国期监会2013年解释性文件明确骗行为的核心要件是“成交前故意撤销申报”，加拿大2013年发布的《涉嫌操纵和欺诈的若干交易行为指引》则明确规定了幌骗、分层、塞单等五种涉嫌操纵和欺诈的交易策略，这些策略的共同特征是，借助高频、程序化交易进行并无真实意图的申报，制造某只证券的供给或需求假象，意图影响证券价格变动趋势

我国的高频交易监管应当控制的是以高频交易技术为手段的市场操纵违法犯罪行为而非高频交易技术本身。作为市场策略的高频交易虽然存在频繁申报与撤销申报、捕捉市场流动性等疑似短线交易操纵的特征，其本质上在于为市场提供流动性并获取流动性回扣。同时这种高频交易机制的所有交易数据均由交易所控制与管理，不存在市场操纵犯罪风险与系统性风险。其原则上属于交易技术竞争与市场优势体现，但这种技术本身完全可能为市场操纵犯罪所用。所以我们应当关注的是，防控全新的市场交易技术为市场操纵者所用，而非直接禁止新型高频交易策略与高速交易技术。

传统的知识产权侵害仅限于现实环境下的物理性接触，但是，信息技术使通过网络对知识产权进行虚拟的接触成为可能，带来了脆弱的知识产权更容易被侵害的客观现实。如何应对网络时代知识产权的刑法保护，正视网络时代知识产权刑法保护所面临的挑战，积极地进行理论研究，进而指导刑事立法和刑事司法实践，及时填补网络环境下知识产权犯罪所造成的刑法制裁真空，是目前知识产权保护中最迫切需要解决的问题。

网络知识产权犯罪并不是一类独立罪名，而是网络犯罪和知识产权犯罪交叉的一种新型犯罪形态。网络知识产权犯罪，是指在互联网环境下的知识产权犯罪，或者说是网上知识产权犯罪，主要包括以互联网为工具实施的侵犯他人知识产权的行为，也包括以承载知识产权内容的网络为犯罪对象和目标的犯罪活动。

网络知识产权犯罪的衍生与泛滥，不仅使知识产权犯罪呈现出新的特点，同时也给相关犯罪的司法认定带来若干挑战。相对于传统知识产权犯罪，网络知识产权犯罪基于自身的特点，对传统的司法认定提出诸多难题。

1. 犯罪手段方面，网络环境的虚拟性使得犯罪手法更加隐蔽。传统的知识产权客体的载体都是有形可见的，这些有形载体在知识产权的确认、处分、转移等诸多环节中，具有直观性和可见性。但在网络环境中，知识产权的载体表现为数字信息，人们可感知的只是数据和影像，数字信息资源的无形性和不确定性导致对知识产权的确认、使用、侵权监管以及实施保护都带来一定难度。与传统的知识产权犯罪相比较，网络知识产权犯罪的主要特点是通过互联网实施犯罪行为，在虚拟的网络空间里建立犯罪链条，比如，利用互联网进行销售假冒注册商标的商品行为，可以采取网店销售、在互联网或通过电子邮件的形式发布广告、推销产品等形式，在网络的虚拟世界里实现信息传递。这不仅扩张了犯罪分子的犯罪能力，使犯罪方式更为隐蔽，而且使侵权者更加容易“金蝉脱壳”，给监管与打击带来挑战。

   
   

2. 犯罪管辖方面，网络环境的无地域性使得知产犯罪呈现出跨地域性特征。传统的知识产权只在所确定和保护的地域内有效，只有参加国际协定或国际申请时，才具有一定国际性。但在网络空间，智力成果可以以极快的速度在全球范围内传播，网络空间的虚拟性、开放性和无国界性给传统知识产权的“地域性”概念造成了巨大冲击。这种网络空间的一体化和无地域化，以网络为技术支撑和时空条件的新型知识产权犯罪超越了传统知识产权犯罪的地域性限制，更容易形成规模较大的跨地域犯罪这种跨地域性不仅使犯罪对象、受害人更为广泛，同时也给传统刑事司法管辖带来冲击。网络知识产权犯罪的地域涵盖世界上任何一个连接网络的角落，这就造成了传统的刑法空间管辖原则适用的困难。

   
   

3. 犯罪主体方面，网络环境的智能化、年轻化使得知产犯罪呈现出相同趋势。根据2016年《中国互联网络发展状况统计报告》，中国网民量超过7亿，18—24岁的人是网民的主体。以计算机网络为作案工具或对象的知识产权犯罪，需要行为人具有一定的科学文化水平和较高的专业知识和技能，并且能够运用网络等科技手段。某种意义上，每一个网民都是潜在的“侵权者”在网络时代，行为人的动机具有多元化，许多人实施侵权犯罪的目的并非是营利，比如，而是基于竞争意识、个人声望、精神空虚、自我满足等娱乐价值的内在驱动。比如网络游戏的“私服、外挂”，该种行为即为较高科技含量的侵权，需要专业知识为基础，且以年轻的网络玩家为主体。

   
   

4. 犯罪对象方面，网络环境的迅速发展使得知识产权犯罪的外延不断扩充。互联网环境里的知识产权与普遍意义里的知识产权相比，其内容更加丰富、涵盖面更广。我国法律明确规定的知识产权主要包括商标权、著作权、专利权、商业秘密权等四种。知识产权犯罪侵犯的不仅仅是具有物理形状的知识产权产品，更是蕴含在有形产品中的知识产权。网络环境下，其侵权范围与传统侵犯知识产权犯罪相比呈现出新的内容。如今，网络数字化多媒体作品、网络数据库和软件的著作权保护已经成为新的版权保护内容；计算机软件程序、电子商业方法的专利属性日益受到各国的关注与重视；域名成为新的商标权保护对象。例如，在传统情景下，商业方法并非专利权保护对象，但在网络环境下，通过与互联网的结合，它在电子商务中得到广泛运用，并逐渐成为网络知识产权犯罪侵犯的对象。传统著作权法保护对象仅限于他人的作品，但随着网络的发展，传统形式的作品被更多的转化为数字作品，这些作品如何保护尚未规范。因此，网络环境下知识产权内涵的变化与充，必然要求刑法保护的范围与对象作出相应地调整。

   
   

侵犯著作权犯罪，主要包括《刑法》第217的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪。网络环境下的侵犯著作权罪，主要是指以营利为目的，未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品，包括文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件等作品，或者未经录音录像制作者许可，在网络上传播其制作的录音录像，违法数额较大或有其他严重情节的行为。网上侵犯著作权犯罪的典型表现是“在线盗版”，由于数字化技术使作品更方便、迅速、低成本、高品质地被复制，提高了对作品操控、传播和改变的能力，比如在网络上复制发行盗版软件、非法下载音乐、文学作品等，这对传统知识产权的制度安排带来了巨大的冲击，提出了全新的挑战。网络著作权犯罪案件主要有以下几种表现形式:（1）将他人作品上载到互联网上，供互联网用户下载或浏览。一般来说，是指未经著作权许可擅自将以传统介质形式承载的作品通过数字化过程上载到网站上供他人使用；（2）将已在互联网上的作品进行转载或复制，或为互联网上非法复制、发行作品提供辅助性服务的行为；（3）利用超链接技术，将其他网站的网页内容链接在自己的网页中，损害其他网站权益；（4）未经允许，网站间相互转载版权作品；（5）未经许可去除或改变权利管理信息，如冒用作者信息或篡改作品许可使用的条件等；（6）非法破解技术措施的解密行为，使保护版权的技术屏障失去了作品。

侵犯专利权犯罪，是指《刑法》第216条规定的假冒专利罪。在互联网上，假冒他人专利，主要有以下几种表现形式:（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人专利号的；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，误导他人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人们将合同涉及的技术误以为是他人专利技术的；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

侵犯商业秘密犯罪，是指《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪。在网络环境下，侵犯商业秘密的行为更加便利，且降低了犯罪成本与门槛。网上侵犯商业秘密的行为主要有以下两种方式:（1）利用网络窃取商业秘密，通常是黑客行为或网管人员的行为。黑客行为是指通过互联网，破解企业内部的安全系统，非法侵入计算机信息系统，窃取系统中的有关资料和数据，或者非法攻击企业网络，对信息数据进行删除、修改等，造成侵害商业秘密的行为。网管人员行为是指利用管理网站的优势，窃取、泄露或者利用企业的商业秘密。（2）利用互联网披露非法获取的商业秘密或者违反约定披露商业秘密。比如，行为人出于报复或者其他目的，在计算机互联网中的电子公告栏上公开商业秘密，或者出于牟利目的，采用发送电子邮件、复制商业秘密数据的方法将商业秘密非法转让给他人等。

1. 侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合与适用。这两个罪名的区分，最为典型的就是网游“私服”与“外挂”的区别认定。根据国务院新闻出版总署等有关单位联合发布的《关于开展对“服”、“外挂”专项治理的通知》，“私服”与“外挂”均被行政机关认定为“非法互联网出版活动”。根据司法解释规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，可以非法经营罪定罪处罚。此类行为可能构成侵犯著作权罪，也可能构成非法经营罪，实践中也存在分歧。在选择适用罪名时，首先，从技术特征与行为性质上考察，网游“私服”与“外挂”是否属于“复制发行”行为，是否侵犯了著作权人的复制发行权。虽然两者均被行政机关定义为“非法互联网出版行为”，但两者的技术特征是不同的，“私服”行为属于作权法中的“复制发行”行为，而“外挂”并不符合“复制发行”的构成要件。其次，侵犯著作权罪与非法经营两者构成特别法与一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。从罪名的设置体系来看，如果一种行为既符合侵犯著作权罪，又符合非法经营罪，应当优先适用前者。因此“私服”行为既构成非法经营罪又构成侵犯著作权罪时，应以侵犯著作权罪处罚。

   
   

2. 侵犯商标权犯罪与生产、销售伪劣产品罪的区分。实践中假冒、销售类侵犯商标权的犯罪往往与生产、销售伪劣产品犯罪结合为一体。生产、销售未经品牌授权的商品侵犯知识产权的同时，其产品以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格商品，又构成生产、销售伪劣商品类的罪名。如果依据刑法理论中的罪数理论，或以想象竞合犯为据，或依照牵连犯原理，从一重罪处断。因为侵犯商标权的犯罪最高刑为7年有期徒刑，而生产、销售伪劣产品罪最高刑为无期徒刑，一般以后者定罪。但在司法实践中，此类行为一般认定为假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪区分两者的关键是侵害法益与罪质的不同。制作、销售假冒名牌服装、手表的行为，其主要侵害的是他人的商标权和市场经济秩序，是为了冒名车利的目的，这是制假、售假的罪质所在。相对而言，上述伪劣产品对公民消费利益的侵害性居于次要地位，因此，实践中一般认为侵犯商标权的犯罪是适当的。但是，如果危害行为不再为侵犯商标权犯罪及其法定刑所容纳，主要是对公民消费利益的严重侵害，比如生产、销售假药、劣药、化肥、种子或者有毒、有害食品等，则应认定与其罪质相当的生产、销售伪劣产品罪等罪名。

   
   

3. 计算机信息系统犯罪与侵犯商业秘密罪。网络知识产权犯罪大多属于网络犯罪，在犯罪实施的过程中，必然借助或者利用网络空间的资源，而这种利用网络计算机技术实施的严重侵害知识产权的行为，其利用网络计算机技术的行为本身就有可能单独成立刑法分则第六章第一节的计算机犯罪罪名，比如侵犯商业秘密罪中的“黑客行为”，可能构成破坏计算机信息系统罪非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等。侵犯商业秘密是犯罪目的，计算机犯罪是犯罪手段，属于手段与目的的牵连犯，应当从一重处罚。

1. 共同犯罪问题。网络知识产权犯罪需要一定的技术支持，帮助行为的类型主要有:一是间接网络服务的提供商。常见的有网站搭建服务、网络信息存储服务、搜索引擎服务等，网络知识产权犯罪大多无法脱离网络服务商而存在。例如，在网络中发行侵犯著作权的作品往往需要一个宣传的网络平台和存储侵权作品电子信息的存储空间，几乎所有行为人都不会使用自己的主机实施上述行为，而是通过网络服务提供商来实现。二是直接侵害技术的提供者。部分网络知识产权犯罪行为除了需要网络服务提供商提供的一般网络技术支持外，还需要特殊的技术支持，犯罪行为才能得以实现，例如计算机软件往往都存在一定的技术措施，限制软件被任意复制或仅限于特定授权主机使用，此时行为人想非法复制、传播计算机软件，就必须获得破解技术措施的技术支持，而明知他人意图破解技术措施侵害软件版权所有人的权益，依然提供技术支持的行为人，就属于为网络知识产权犯罪提供直接侵害技术的帮助行为人。网络知识产权犯罪中提供技术支持的帮助行为人，同直接实施侵害知识产权的实行行为人之间，往往并不成立共同犯罪，主要理由如下:第一，行为人之间主观上并不具有必然联系。在互联网时代，网络空间中的主体都是虚拟的，他们各自独立的利用网络共享资源，实施帮助行为的行为人只是网络空间中无数提供帮助行为个体中的一个，获得技术帮助实施侵害知识产权的行为人，在绝大多数情况下对向其提供帮助的主体没有任何认识，不需要有主观上的联系。第二，行为人之间的目的不要求一致性。虽然帮助行为和实行行为客观上共同促成了侵害知识产权的事实，但是二者的目的和动机往往不同，实行行为人的目的一般是非法利用相关的知识产权权益，而帮助行为的行为人则可能出于牟利、炫耀技术等多种目的。第三，行为人的客观行为并不必然统一。在信息高度发达的现代，有时实行行为人是同时寻找多种技术帮助，从中选择最为适合自己的方式。因此，由于网络知识产权犯罪中技术帮助行为和实行行为之间往往是分离的，双方行为人无法成立紧密的共同犯罪，无法对帮助行为进行有效的刑事制裁。因此，如何界定网络行为参与者的过错责任以及入罪标准，如何划分行为者的民事责任与刑事责任是司法实践中的难题所在。

   
   

2. 犯罪数额的认定问题。为了应对网络空间中以点击量和会员制为主要侵权手段的犯罪行为，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》在网络侵犯著作权犯罪中引入了点击量和会员数量这两个具有网络特色的入刑标准。司法解释虽然规定点击量可以作为侵犯著作权罪的量化标准，但是没有明确获得点击量的技术依据和具体标准，这可能导致司法实践操作的混乱。例如，一部完整的侵权作品可能有几十万字、十几个章、几十个节，侵权人可能对每个节都设置一个链接，也可能对单独的一章设置一个链接，这两种不同的链接设置可能导致点击量差异非常大。但是，无论点击量差异多么大，行为人可能都只是看了一部作品，对著作权的实际侵害又是完全一致的。有一个真实的案例可以形象地说明点击量标准司法认定的尴尬。2007年1月1日至5月9日期间，北京一家电信技术公司的手机WAP业务，冒险上传淫秽信息，通过在页面中刊登有诱感力的图片，提高自己服务的吸引力，提高点击率。公诉机关认定其淫信息的点击量达25万余次，最后法院认定的点击量为超过8万次。在本案中作为案件基本事实的点击数问题上，公诉机关提起公诉的点击数同法院最后认定的点击数相差达17万余次之多，这是由于公诉机关将每点击照片浏览一次视为一次点击，共计25万余次。而法院根据特定手机型号及特定互联网IP以及请求发送时间，据此计算得出了页面点击数量为8万余次这个数字最终成为法院定罪量刑的依据。可见，计算方式的不同会导致犯罪数量的认定差异巨大，司法机关应当对点击量的计算作出进一步的明确规定。（3）电子证据收集问题。电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。电子证据是网络知识产权犯罪中最重要和最关键的证据种类。互联网是一个虚拟空间，网络犯罪给取证技术提出了更高要求。有些知识产权侵权犯罪行为部分或者全部发生在虚拟空间里，用于揭示、固定其犯罪行为的电子证据在取证、保存以及法庭认定上存在诸多困难。首先，电子证据容易被篡改和伪造，甚至毁灭，具有技术才能的犯罪行为人更容易设置侦查障碍、甚至消除犯罪痕迹。其次，电子证据本身具有虚拟性、且容易被复制，认定最初实施犯罪的嫌疑人并不容易，尽管嫌疑人不可能在网络上销毁所有痕迹，但却可以利用技术手段在电子证据上作出修改。因此，网络知识产权犯罪的查获需要相当的技术支持，比如，相对技术含量最低的网上售假行为，在现实中可以通过库存数量、销售数量来认定已销售、待销售数额，但在网络虚拟世界里却很难准确确定。因为所有的数据都在网络上，而这些数据的真假性有待鉴别，犯罪嫌疑人在经营过程中出于各种目的有可能虚构、删除部分数据，导致现有的电子数据不具备真实性，对定罪量刑带来困难。就受害人的损失而言，物理世界里可以从库存、销售等方面查明盗版、假冒的数量，由此计算损失额，而在网上却很难，有时根本就不可能查清损失到底有多少，因为证据的不充分，使得对犯罪嫌疑人的刑罚有失客观和公正。

从国际上互联网知识产权保护的历程来看，法律的更新与互联网的技术发展，司法实践走在立法之前是共性问题。我国现有的网络知识产权法律体系，仅仅是对网络知识产权犯罪的某一方面作出规范，没有专门针对网络知识产权犯罪的系统性法律规范。随着网络技术的迅猛发展，现有的法律体系在应对中逐渐显现出法律缺失与滞后。因此，应从以下予以加强:一是尽快出台和完善互联网知识产权的相关立法，明确网络知识产权保护的主体、范围、处罚等，使多问题能够在一个统一明确的框架内得到有效解决。二是进一步完善司法解释，提升现有法律的适用性。针对互联网知识产权犯罪的特殊个性与发展趋势，必须进行适当补充，以实现刑法适应网络环境下打击知识产权犯罪的要求。刑法解释和刑事立法在完善网络知识产权刑法保护的过程中有着不同的价值，刑法解释具有经济性和及时性的特征，而刑事立法则能保证对新型权益的保护和对新型犯罪行为的有效制裁。要构建顺应信息时代的网络知识产权刑法保护体系，需要刑事司法解释的充分运用和刑事立法更新共同协作，二者不可或缺。

在司法实践中，充分发挥司法活动的实践性与前沿性，提高司法能力，有效打击网络知识产权犯罪。有效惩治网络知识产权犯罪，法律的准确、高速实施是关键，所以，发达国家如美国、欧盟等正在把工作的重心从知识产权立法转向建立有效的法律实施机制，即有效的司法机制上来。针对网络知识产权犯罪技术性强、隐密性高、侦破难的特点，公安机关应建立专门的网络执法机构，探索针对网络犯罪特点的侦查模式，加强电子证据固定与转换、跨区域侦查协作等，提升网络技术能力，提高侦破能力。在司法实践中，总结此类案件的办理经验，梳理新问题、新情况，在犯罪目的认定、犯罪数额计算、犯罪行为认定、危害后果等定罪量刑情节方面，司法机关积极探索新思路与方法，为网络知识产权犯罪的惩治提供最后的屏障。

网络知识产权犯罪的治理是一项系统工程，需要立法、执法、司法等多方力量综合治理。一是加强网络平台提供者的自律与监督，提高网络企业的安全责任义务。如涉及商业秘密犯罪中，不乏来自系统内部的员工。为此，应建立企业内部的安全监管制度，通过强化企业监管，形成自律机制，预防和控制网络侵权犯罪案件的发生。二是构筑安全防范体系。积极引导网络基础服务提供商、网络应用服务提供商、金融、电信等众多企业主体，通过建立健全内部监管制度，积极落实必要的安全保护技术措施，切断网络知识产权犯罪背后的利益链和技术通道。三是加强技术研究，堵塞技术漏洞。目前，从技术上预防网络犯罪主要是设法限制恶意进入网络程序系统以及对计算机网络的非法操作。为此，政府机构、各企业单位、广大用户在电脑的使用和网络维护中，也应加大对提高技术水平和防范设备的投入，进行有效技术防范。四是调动社会公众参与网络知识产权犯罪的预防，形成多方参与协作共赢的社会防控机制。