北京阳光知识产权调解中心

日前，笔者代理的企鹅电竞平台起诉刷人气服务提供者的案件在杭州余杭法院取得重大进展，这是一则典型的“平台生态治理”案件，法院否定性评价了刷人气的行为，在判决书中，法官以一句“小利而大害，久而不胜其祸”道出本案侵权行为的本质，认定其构成不正当竞争。

作者 | 张延来 王琼飞
来源 | 网络法实务圈




“人气”在直播行业是一个特定的术语，是直播平台通过算法为主播设计的一个数据指标，能够综合反映出主播的受欢迎程度和直播内容质量。 

考察各大直播平台的做法，人气值的计算方法大同小异，主要的计算维度包括：观众数、观看时长、开播时长、关注数、互动情况、弹幕数、礼物打赏等，平台通过算法通过这些维度的数据配合以不同的权重，最终加权出一个“人气值”。 

“人气”的概念类似现实中的明星人气，如果有很高的关注度，我们也说他们有“人气”，只不过直播平台将“人气”量化了，从而成为一个重要的评价维度，借助人气至少可以对三类人群起到重要的决策参考作用：

1、平台可以决定对主播的推荐策略、排名、分成比例等；

2、广告主可以借此判断主播的市场推广能力、擅长的领域、价格等；

3、直播用户则某种程度上决定是否驻留在直播间，把注意力留在某个主播身上。 

可见，“人气值”不是一个简单的指标，关系到各方直播参与主体的切身利益，因此在这个数据上必然会有人想到“走捷径”，快速提升“人气”，实践中就表现为“刷人气”。  




前文介绍了平台算法计算“人气值”的几个维度，其中的观众数、观看时长、关注数等有很大的人为操作空间，所以导致“刷人气”变成了可能。

行业里随之出现了大量专门刷人气的“服务”，这些服务甚至堂而皇之的在一些电商平台进行售卖，主播可以以很低的价格买到“人气”，短时间提升自己的人气值，这在直播领域已经是公开的秘密。




笔者在办理案件的过程中找到一家刷人气的店铺进行了购买，以180元的价格就可以买到可观的“人气值”服务，并且最终商家确实在指定的时间和直播间刷出了对应的14万人气数据，粉丝从0增加至2224人。从定价来看，刷人气并不需要很高的成本投入，甚至比电商领域的“刷单”还要更容易，这也是“刷人气”泛滥的一个重要原因。
除了简单粗暴的刷人气，还有更多变相的操作，例如针对某个竞争对手的主播刷负面评论、恶意刷人气触发平台处罚机制等等。


前文所述，人气值是多方商业判断的重要参考，如果人气值是刷出来的，那么后续的决策必然失去准星，主要的危害表现在：

1、刷出来的主播带不动货 
主播行业目前的一个主要盈利模式就是借助人气带货，通过形成电商交易完成转化。但如果主播的人气是刷出来，并没有对应的“粉丝”和关注度，那么一旦想通过人气进行变现，主播的带货能力就被“打回原形”。 
笔者的一个电商客户，本身的产品有着很好的市场接受度和品牌号召力，在直播带货的大趋势下，拿出百万预算聘请主播团队进行带货，按照之前对主播人气等方面的调查，认为其带货能力应该属于行业一线水准，但第一次带货，竟然只有几十单成交，比店铺正常自然转化都远远不如，另到品牌方大跌眼镜，进而索要已经支付的百万带货费用，这样的情形在业内屡见不鲜。

2、直播生态环境被污染
对直播平台而言，最想看到的是主播不断生成优质内容，进而吸引用户的关注，平台的算法也会结合主播的人气进一步决定主播的推荐排名、流量扶持、分成比例等，然而一旦人气数据造假，平台的算法就偏离了既定的目标，能力差但刷人气的主播获得了超常的算法倾斜和流量导入，认真准备内容的主播反倒被“埋没”。
 站在主播的角度，如果认真直播还比不上低成本、见效快的“刷人气”更有效果，那么生产内容的激励就明显不足，索性会加入到刷人气的行列。

 更进一步，就是广告主失去对人气主播的信赖，难以直观的判断主播的影响力和带货能力，导致后续的商业合作过程中需要投入更多成本对主播进行背调，一旦带货效果达不到预期，纠纷自然产生。 

最终，用户也难以幸免，用户基于对主播人气的认可付出了注意力，但却没看到优质内容，其投入的时间成本和注意力资源没有被匹配到优质主播身上，必然用脚投票选择离开，最终导致巨大的流量资源浪费。 

可见，长远来看，刷人气对于直播行业参与的各方主体都无法带来有益的效果，“多输”取代了“共赢”，直播生态环境就这样被污染掉了，这对于整个行业都不啻为灾难性的后果。




日前，笔者代理的企鹅电竞平台起诉刷人气服务提供者的案件在杭州余杭法院取得重大进展，余杭法院对这种刷人气的服务给出了否定性的判决，给直播领域的“刷人气”乱象踩了一脚刹车，为营造健康的直播生态环境带来曙光。

这是一则典型的“平台生态治理”案件，法院否定性评价了刷人气的行为，在判决书中，法官以一句“小利而大害，久而不胜其祸”道出本案侵权行为的本质，认定其构成不正当竞争。 案件中的举证问题和争议焦点很有代表性，值得思考：

1、平台的合法权益基础 
刷人气的行为为什么会侵犯平台在不正当竞争法上的权益，这是此类案件逻辑上首要解决的问题。 

显然，《反法》不保护商业模式本身，只保护基于某种商业模式享有的合法权益，这个权益在直播刷人气的场景下主要可以包括：

1）直播作为一个互联网产品的正常运行不受干扰的权益。也就是说，从直播平台角度，其提供的是一个直播产品，这个产品中的“人气值”、诚信机制以及对应的“推荐算法”等都是这款产品的必要组成部分。“刷人气”必然导致人气值这项数据指标出现异常，进而导致主播评价机制和推荐算法的“失灵”，这些可以被认为是对产品正常运行的“妨碍”，从而适用《反法》第十二条“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

2）数据权益 

如前文所述，“人气值”是平台算法根据主播的各项直播数据综合计算得到的，这些数据被“刷人气”的行为“污染”之后，平台的“数据资源”质量难以保障。

3）提供真实产品和服务的权益 

刷出来的人气是虚假的，对用户而言直接的影响就是无法了解主播真实的内容生产能力，进一步对平台的服务质量、内容等产生质疑，《反法》第八条“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”所保护的正是产品及服务真实性的权益。

当然，除了上述三项权益之外，还可以考虑借助《反法》第二条“诚信原则”请求法院保护平台的生态秩序以及用户流量（体验）等。 

2、刷人气行为的证明 
刷人气跟刷单类似，有非常强的隐蔽性，操作者可以通过多种技术手段实现刷人气的效果，但从举证层面，受损害的一方很难“还原犯罪现场”，无法做到把具体的过程一一还原展示在法官面前。

通常平台需要将各种刷人气导致的数据异常跟正常情况下的人气数据进行对比，法官从高度盖然性角度给予认定。

3、损害后果的查明 
刷人气带来的后果前文已经介绍了，但在诉讼中遇到的实际情况是，这些损害后果都缺乏直观的、明确的证据支持，虽然平台生态污染的整体逻辑是能够被法院所接受，但污染后的直接损害确是不直观的，这一点跟“售假”这种知识产权侵权的损害后果有明显的不同。

因此，对平台而言，需要在每一个维度上尽心可能向法院提供颗粒度更细的说理和证明。例如，主播数据被污染后造成的损害，可以把相应的主播与平台的分成协议作为证据，包括广告主的合同，其中对于主播作弊导致超额广告费用的违约罚则。

另外，平台的推荐算法也可以一定程度向法院解释说明，并且可以提交刷人气后“算法失灵”的证明（将作弊主播排名提升）。

除了上述维度之外，还有个很有价值的角度，就是从权利人为了平台治理、防止作弊所进行的投入角度，将平台的反作弊系统研发投入、平台处罚规则、处罚团队建设等投入作为损失的证据。

除了直接相关的证据之外，还有必要从整个行业角度，将“刷人气”导致的“多输”局面以及对直播用户的危害进行阐述，《反不正当竞争法》第一条和第二条不约而同的将保护消费者权益作为本法的重要目标之一，因此站在消费者（用户）角度更能够向法院展示行为的危害性已经超出了权利人范畴。

总之，直播作为一项欣欣向荣且有极高成长潜力的新领域，应当在发展之初就建立明确的行为准则，当平台自治和行业自律难以取得圆满成效的时候，司法判例就成了“一锤定音”和“行为指引”的重要渠道，期待直播领域能够在司法审判的指引之下快速回归到诚信、健康的轨道。