过云楼，江南著名的私家藏书楼。始于清代怡园主人顾文彬，历经六代人一百五十载传承，素有“江南收藏甲天下，过云楼收藏甲江南”之称。围绕苏州顾氏的家族传奇和过云楼收藏的奇珍异品，社会上不乏感兴趣且深入研究者，本案两位当事人即在其中。

 “顾氏过云楼可谓一段姑苏传奇。”据一审承办法官吴勇伟介绍，与其相关的珍贵藏品及史料都已悉数捐献博物馆，近些年围绕该元素的创作不断涌出，但由此引发诉讼还是第一例。

经查，2008年到2012年间，原告樊某自己或与他人联合署名，先后在多家报纸、杂志发表《苏州顾氏过云楼往事记略》《顾麟士婉谢康有为》《走进顾氏过云楼》《顾文彬父子十年心血建造过云楼》《过云楼人间至宝的收藏故事》《瓦砾场上建造怡园》等多部作品。

2015年5月，被告高某与被告出版社签订合同，约定了《走进过云楼——兼读顾公硕遗稿（上）（下）》一书的出版意向。后该书于2017年7月出版时更名为《过云楼梦——大变革时代江南文脉之一隅》，即本案系争作品。

2018年8月，原告樊某诉称上述作品涉嫌抄袭，要求被告支付侵权赔偿8万元。被告高某辩称，《过云楼梦》一书是其历经五载广征博引出版的作品，主要是对史料和文献的整理，与原告散落在报刊上的作品无论是从立意还是架构上都存在巨大差异。被告出版社辩称，其在出版过程中已尽到必要的注意义务。

本案诉讼期间，顾氏后人顾某曾出具证明，称：“关于过云楼写书或写文章，高某、沈某、樊某等，我都接受过采访，其中高某采写时间最长。采访时，我与樊某怎么讲，当然与高某、沈某等也怎么讲。”

针对原告以对照表形式列出的69处共计7431字涉嫌抄袭内容，顾氏老人在笔录中称，“我没仔细比对过，但是过云楼的史料我已经捐出来了，是公开的，不存在抄袭的情况，这些内容史料中都有出处。”被告高某提交了资料，针对每一处列举了来源出处。

庭审时，在征得双方同意的情况下，法庭随机抽查了对照表中五处内容，被告高某均能列举出其参照资料的来源出处，大部分为《艮庵老人手订年谱》《吴郡真率会图卷》等公开的历史资料。“以原告提交的对照表中第24处证据为例。”吴勇伟指出，《过云楼梦》中表述为“初念不过一丘一壑，后渐拓渐变”，原告认为这是抄袭了其发表于《博览群书》杂志上的《苏州顾式过云楼往事记略》中的内容，因为《顾文彬手订年谱》手稿中为“渐拓渐广”，由于编辑修改错误，写成了“渐拓渐变”，而《过云楼梦》中也出现了“渐拓渐变”的说法，因此原告认为这是被告高某抄袭原告原创作品的有力证据。

针对“渐拓渐变”的说法，被告高某向法庭提交了《艮庵老人手订年谱》、《传统文化研究》第163页至170页和2018年9月27日顾某本人出具的情况证明三份证据。“在创作的时候，考虑到怡园在苏州园林中并不大，称不上‘广’，在采访了顾某之后，才采用了‘渐拓渐变’的说法。”被告高某称。

本案的争议焦点在于，被告高某的《过云楼梦》一书中的内容，是否构成对原告樊某已发表作品的抄袭。经查阅相关资料，原告发表的作品与被告高某编著的《过云楼梦》的写作来源较为相近，大部分来源于《艮庵老人手订年谱》《过云楼日记》《过云楼家书》以及顾氏后人口述等公有领域资料，且多数为古文来源，对于相同的古文来源，后人翻译为白话文，大致内容相近是可以理解的。

经校对，可发现原告所列举的抄袭内容大部分均为发生史实的记载，例如对照表中第一处，《过云楼梦》中表述为：“避居在沪上租界。太平军进逼上海，上海集聚了苏州许多官绅。”原告于《顾文彬与冯桂芬的患难之交》中写道：“太平军长驱直下常州、苏州，威逼上海，江苏、浙江的官绅纷纷逃到上海租界避难。”从对比来看，两者均叙述了太平军进逼上海、官绅逃难的史实，并无语句抄袭的表现。

首先，著作权法旨在通过保护独创性的表达，促进文化繁荣，而并不保护思想本身。本案中，原、被告的作品都是基于相同或类似的公有领域的素材的基础上进行再创作的，只要创作的表达形式具有独创性，则依据该素材所完成的作品都各自享有著作权。

其次，原告根据字的相同而判定抄袭的比对方式，不符合著作权法的立法精神。“判定抄袭应当是两者的表达方式完全相同，或者构成实质性相似，而非使用的字的一致。”承办人指出，正如上文所列举的第一处，并不构成抄袭的内容，因此法院不予认可。

再次，原、被告作品中部分段落虽然在表达方式上相似，但都基于相同来源，将文言文以白话文叙述，不能认定为抄袭。原告列举涉嫌被抄袭内容散见于各个报刊上登载的各个作品，而《过云楼梦》一共约35万字，原告列举的被告涉嫌抄袭的7431个字的内容也并非连续成篇，而是散布于整本著作的各个章节，且很多均来源于史料，故不能称之为抄袭。

基于公有素材再创作

对于原告诉称被告侵犯了其原创作品的署名权、复制权、发行权、汇编权，本案承办法官指出，我国著作权法规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”

本案中，原告并非《过云楼梦》的作者，因此并不享有对《过云楼梦》的署名权；被告高某也并未在原告作品上署名，因此被告高某也没有侵害原告作品的署名权。被告出版社与被告高某签订了图书出版合同，在图书出版的过程中已尽到了合理的注意义务，且《过云楼梦》是被告高某的合法出版物，因此二被告并未侵害原告的复制权、发行权、汇编权。

著作权法旨在通过保护独创性的表达，促使文化繁荣，而并不保护思想本身。原、被告的作品都是基于相同或类似的公有领域的素材的基础上进行再创作的，只要创作的表达形式具有独创性，则依据该素材所完成的作品都各自享有著作权。根据字的相同而判定抄袭的比对方式不符合著作权法的立法精神，判定抄袭应当是两者的表达方式完全相同或者构成实质性相似，而非使用的字的一致。

需要进一步指出的是，著作权法的立法目的在于既鼓励创作，又促进传播，以实现作品创作与利用之间、权利人合法权益与社会公共利益之间的平衡。针对以历史题材创作的文学作品，应立足其特点，妥善划定保护范围和界限，以更好实现著作权立法目的。

法院二审时，承办法官再次至顾氏九旬老人处了解调查本案事实时，其说道：“感谢樊某、高某等人付出的努力，但不赞成打官司，希望可以有人继续好好写顾家的事。”

苏州大学王健法学院教授、知识产权研究院研究员  李  杨