专利纠纷的解决，主要有两种方式，一种是带有国家强制性的诉讼公力救济，另一种是以调解方式为主的替代性纠纷解决机制。在我国，一方面，知识产权纠纷案件逐年快速增加，据笔者调查，郑州市中级人民法院知识产权法庭2016年全年受理案件1800多起，而2017年第一季度受理知识产权案件近4000起，足见增幅之明显；另一方面，我国知识产权纠纷的解决又主要倚重于诉讼方式，因此，近几年来，有管辖权的法院越来越难堪重负。为了提高专利纠纷的协调效率、节约司法资源，基于我国司法资源紧张和难以契合专利纠纷解决的诉讼制度缺陷，有必要借鉴美国专利纠纷调解制度的经验，尽快构建适合我国国情的替代性纠纷解决机制。

专利纠纷主要是指因专利权在确认、限制、应用和保护过程中所发生的利益冲突。我国现有法律框架下，在解决专利纠纷的主要途径选择上，诉讼手段往往是纠纷双方首先选择的，而且丝毫不顾及诉讼手段存在着多元化的局限性。与之相对应的是，以调解方式作为替代性纠纷解决机制，其优势逐渐显现，尤其更契合专利纠纷的解决。

(一)专利纠纷的特点

专利纠纷与一般民事纠纷比较，虽然有其必然联系性，但仍然具有很大的区别，其特点主要体现在：

1.纠纷主体多元化

在专利权形成和实施过程中，专利纠纷涉及多元化的利益主体，既包括专利的发明人、申请人，又包括专利权人、专利使用人；既包括原始专利权主体，又包括派生的专利权主体；既包括专利直接侵权人，又包括专利间接侵权人。可见，在专利权是否享有、是否需要限制、是否合理使用、是否构成侵权等情形中，不同的专利权主体必然依法维护自身权利，促使专利纠纷中主体呈现多元化。不仅如此，在专利纠纷主体中，常常出现高技术企业，甚至国际知名的跨国公司，具有较大的影响力。

2.专利纠纷复杂化

专利纠纷的复杂性，主要表现在：一是专利纠纷主体关系复杂化，因为协调纠纷的目的在于实现专利主体利益最大化，所以平衡专利纠纷主体之间的利益关系尤为复杂；二是协调专利纠纷需要科学的法律依据，要做到权界清晰，不仅对适用法律提出了较高的要求，也对相关法律提出较大的挑战；三是专利纠纷不仅涉及法律问题，而且涉及技术领域问题，甚至涉及存在纠纷专利是否具有可专利性的重新认定等，这些问题的解决，不仅需要法律人士的参与，也需要相关技术专家进行判断，如专利技术是否构成现有技术、侵权产品是否与专利产品等同等问题，因此，在法官判决之前，应该由相关专家先行对技术问题进行确认。[1]

3.纠纷处理的长期性

在我国，有人说专利维权旷日持久，此言不虚。一旦出现专利纠纷，首先面临的是举证困难，不仅主张侵权时举证困难，而且在确定赔偿数额时举证的难度也相当大；其次，当权利人提起侵权控告时，侵权人既可以寻找抗辩事由，又可以依据导致专利无效的7种法定情形，最多可以提起7次请求，请求专利复审委员会宣告涉嫌侵权专利无效；其三，在请求宣告专利无效过程中，通常还可能影响法院的正常审理，即可能使法院中止审理等待行政处理的结果。综上可见，专利纠纷解决的长期性和低效率严重影响到维权效果。

(二)专利纠纷调解的必要性

我国专利申请量在2010年超过日本，2011年超过美国，跃居世界第一大国，相伴而生的是专利纠纷案件也快速增加，这些案件给享有管辖权的少数中级法院带来了巨大的压力，选择专利纠纷替代性解决机制显得非常急迫，运用纠纷调解机制成为最优选择。之所以强调调解的必要性，原因既在于诉讼解决专利纠纷的局限性，又在于调解解决纠纷的快速和简易优势。

1.诉讼解决专利纠纷的局限性

首先，诉讼手段对形式主义的追求与专利纠纷解决的要求并不具有统一性：一是诉讼制度本身程序严格，与专利权人希望及时解决纠纷的要求不相适应；二是诉讼制度解决专利纠纷拖延时间较长，司法实践中专利权人常常赢了官司却输了市场；[2]三是诉讼方式解决专利纠纷的结果并不理想，诉讼费用居高不下，致使一些已经结案的专利案件，其权利人胜诉获得的补偿尚不足以支付诉讼费用。

其次，基于专利的专业性强，仅依靠法官的专业知识，很难对侵权事实作出准确判断，其判断的偏差，必然影响判决结果的公正性和客观性。

再次，专利纠纷当事人之间的关系，虽然基于专利侵权的事实而确认，但是他们之间并不必然存在对立关系，如果利益冲突得到协调，多数情况下可能产生共同利益。专利纠纷一旦进入诉讼程序，多数情况下会导致诉讼当事人之间的对立关系，而且诉讼结果还将使其对立关系出现加剧趋势，这样，不仅使纠纷当事人有可能达成合作的希望破灭，而且势必削弱诉讼所产生的效果和价值。

2.民事调解方式对协调专利纠纷的优势

首先，与诉讼手段相比，调解机制具有程序上的快捷性、低成本性。引入民间调解机制，不仅可以快速解决专利纠纷，而且避免了诉讼法官特定专业知识不足的困惑。民间调解机构引入相关技术专家作为调解员，有利于更加公平、高效地解决专利纠纷。

其次，民事调解坚持意思自治原则，一方面，其主要任务并不在于明辨是非，目的在于让当事人达成共识；另一方面，有利于为当事人提供交流平台，通过充分沟通，变冲突为合作，实现双赢。[3]

美国纠纷替代解决机制的形成可以追溯到20世纪20年代，1925年《联邦仲裁法案》突破了诉讼作为解决纠纷手段的唯一性，从根本上改变了“诉讼爆炸”时代。1946年的《联邦行政程序法》确立了行政调解替代诉讼的法律效力；1990年的《民事司法改革法》增设了法院仲裁和调解程序；1998年的《ADR法案》[4]进一步确立了纠纷解决机制的三种形式，即谈判、调解和仲裁，而且调解成为解决民事纠纷的重要选择。在美国，与诉讼手段相比，调解解决可以节约成本70%。[5]为了规范调解人的行为，美国又颁布了《统一调解法》和《模范调解人行为准则》。此两部法，由于吸收律师协会参与立法，因此，开始引入民间调解机制。以上法律规定无疑为调解引入专利纠纷解决提供了依据。[6]

美国专利纠纷调解的规定具有以下特点：

第一，坚持保密原则。一方面支持纠纷当事人自行设置保密规则和内容，另一方面要求调解人在与当事人沟通时，必须依据当事人要求，保护其商业秘密。

第二，确立了民间调解的主渠道地位。在美国，关于民间调解机构，绝大部分是由政府扶持的，明确规定了其非营利性质，而且现实中多数民间调解是免费进行，由民间调解机构面对纠纷当事人提供无偿的调解服务。当事人是否选择调解，选择哪一家民事调解机构及其调解人，具有高度自主权，当然，如果处在诉讼中的案件选择调解，也适用于法官提议。调解人既可能是纠纷指向的行业专家，也可能是法律工作者。[7]如果调解人与某一当事人存在利益关系，应该回避，以免影响调解结果。

第三，民间调解的结果通过当事人签订协议予以确认。调解人通过与当事人分别沟通，了解当事人各自意愿后，确定目标方案。完成前期工作后，主持召开三方参加的共同会议，会议的主要任务是提出和协商调解方案。调解方案既可以由当事人提出，也可以由调解人提出，达成一致意见后签订调解协议。[8]如果在三方会议上就调解方案不能达成一致意见，当事人既可以选择继续调解，也可以寻求其他途径解决。

(一)专利纠纷适用于民间调解机构

美国的调解机构有三种形式，即民间调解、行政调解和法院调解，后两种属于附设性的。法院调解主要针对婚姻和邻里纠纷的调解；行政调解主要服务种族歧视和劳动争议；其他纠纷都由民间调解机构负责。美国的行政调解机构，主要包括联邦政府设立的社区关系服务部(Community Relations Service)和联邦调解服务部(Federal Mediation and Conciliation Service)。但更多的是民间调解机构，如纽约的International Institute for Conflict Prevention & Resolution(CPR)、芝加哥的Center for Confl ict Resolution (CCR)等。上述民间调解机构多属于非营利性机构，其费用主要依靠政府资助和社会募集。[9]专利纠纷的调解主要由民间调解机构负责。

(二)专利纠纷调解人的组成

考察专利纠纷调解人，我们必须分析民间调解机构的原始设立情况。首先，由律师事务所资助建立的非营利性公司，如1979年芝加哥成立的CCR，其组成人员主要包括律师队伍中的志愿者和经过专业培训的调解员。其次，由政府扶持成立的民间调解机构，如纽约的CPR，其组成人员既有知名企业高管、政府官员、知名律师，又有退休法官和著名学者。

(三)专利纠纷调解的规则

1.适用条件

专利纠纷主要适用于民间调解，极少通过法院审理解决。[10]民间调解的前提条件是专利纠纷当事人共同签订了接受调解的协议。此协议表达了当事人的共同意愿，也是启动民间调解的前提条件。

2.选择调解人员

调解机构确定之后，一般情况下，由纠纷当事人在调解机构的调解人名单中选择调解员；当事人难以选择的，也可以请求调解机构依据纠纷实际情况确定合适的调解人员。调解人员保持中立地位，与当事人平等交流。

3.具体调解规则

一是民事调解不具有强制性。二是在民间调解过程中，任何当事人不得寻求司法或行政途径来解决纠纷。三是如果专利纠纷进入仲裁程序，调解员不得再担任仲裁员。四是在调解过程中，如果调解人员判断，无论如何努力也不可能形成调解结果，可以书面通知当事人退出调解并说明理由。五是基于专利纠纷解决，如果纠纷当事人一方要求另一方提供相关材料，那么另一方应当同意提供。六是专利纠纷双方当事人向调解员陈述意见，既可以会前陈述，也可以会上陈述，正式调解会议提前10个工作日通知当事人，调解人员对当事人提供的陈述材料负有保密义务，当事人不经许可也不得查看对方当事人提供的材料。七是协商确定解决争议的方案，既可以由纠纷当事人提出调解方案，又可以由调解员向当事人提出最终调解方案。协商成功，达成一致协议；协商没有结果，即终结调解程序。八是对于调解未能达成协议的，如果当事人不坚持继续调解，则由调解员征询当事人意见，确认选择仲裁还是其他途径。[11]

长期以来，我国专利纠纷调解问题，几乎所有的研究成果都是针对行政调解和司法调解进行研究，看不到专利纠纷引入民间调解的研究。借鉴美国依靠民间调解协调专利纠纷的制度，本文认为我国应该从调解机构、调解原则和调解程序等方面进行完善，以此降低专利权人的维权成本，促进对专利纠纷的协调解决。

(一)专利纠纷协调的民间调解机构及其法律定位

在我国，虽然传统的“无讼思想”影响深远，现实中也存在行政调解、司法调解和民间调解三种方式，但是，民间调解仅限于利益冲突小且多涉及人际关系的纠纷，极少介入专利纠纷调解。专利纠纷的调解首先适用行政调解，即由行政机关协调当事人利益，非强制性解决专利纠纷的行政指导行为。[12]司法调解属于法官在诉讼中调解，[13]虽然有利于有效解决法律难以解决的问题，但是也存在致命的弊端：一是诉讼与调解发生交叉，难以避免程序的严格和当事人双方的对抗性；二是法官的调解员和审判者的双重身份也不符合调解理论；三是法官缺乏专业的知识背景。民间调解虽然具有快捷性和低成本性，但我国针对专利纠纷一直缺乏制度化，制约了其作用的发挥。[14]如何将民间调解引入专利纠纷解决，并演变成为一种主要调解方式，美国众多非营利性民间调解机构的设置和发展的经验值得我们借鉴。

1.设立专业化的专利纠纷民间调解机构

权衡三种调解形式，民间调解方式的优势不言自明。本文建议，借鉴美国民间调解机构的实践，设立政府扶持的专利纠纷民间调解机构。该调解机构最重要的特点是属于民间调解机构，区别于司法调解和行政调解机构。

2.承担专利纠纷民间调解机构的法律定位

首先，明确设立民间调解机构的条件，如发起人条件、调解员组成人员和人数的规定、政府备案程序、机构成立的程序和区域内机构数量等。其次，明确民事调解机构的性质，即不以营利为目的法人单位，以保证民间调解机构的中立性。其三，民间调解协议具有法律效力，因为从理论上讲，如果纠纷当事人达成调解意见，此调解协议就应该具有契约执行力。[15]其四，对专利纠纷实施民间调解，不同于《人民调解法》规定的民间纠纷调解，[16]因此，机构的经费，建议采取政府资助和调解收费相结合，机构收费标准由价格主管部门确定，以避免乱收费。其五，该民事调解机构就专利纠纷实施调解的范围，也即专利纠纷可调解的范围，本文认为，主要包括专利侵权、侵权赔偿、专利许可使用、专利转让等纠纷的调解，并不涵盖所有的专利纠纷，如涉及专利有效性的纠纷、涉及公共利益权利处置的纠纷等，此类专利纠纷难以归入民间调解的范围。因为，此类纠纷通过民间调解予以协调，一方面，有可能损害公共利益；另一方面，民间调解机构也并非专利有效性的确权机构，所以调解结果难以具有法律效力。

3.调解人员的资格及确认

为了保证民间调解机构对专利纠纷的调解质量，首先，调解员可以多元化组成，如各行业的专业技术人员，高校和科研院所志愿兼职的人员，知识产权专业的退休法官，经过培训获得资格的其他志愿人员等。其次，调解人员必须经过培训获得上岗资格证，具备调解能力，持证上岗。令人惊喜的是，专利纠纷引入民间调解已经出现良好的开端，2017年6月，中国专利保护协会以“中专协函2017(21)号”文件，发出了《关于招募知识产权纠纷人民调解员的通知》，其中可见，中国专利保护协会成立了知识产权纠纷人民调解委员会，主要负责：直接调解企事业单位之间的知识产权纠纷；受知识产权局等委托承担知识产权纠纷调解工作；受人民法院委托承担知识产权领域诉前纠纷调解工作。以此为基础，规定了调解人员的条件和聘任程序。

(二)专利纠纷民间调解应遵循的原则

我国《人民调解法》第3条规定了调解的三条原则。具体到专利纠纷的调解，本文认为应遵循四个原则：

第一，意思自治原则。这一原则，客观上要求排除公权力的介入，成为调解专利纠纷的指导性原则。该原则体现在：一是选择调解解决专利纠纷是当事人的自主意愿；二是调解协议的成功签订也是当事人的意思自治；三是在调解过程中随时退出调解也是当事人自主性的体现。

第二，合法性原则。主要依据我国《人民调解法》第3条第2款规定，“不违背法律、法规和国家政策”，要求调解过程与调解协议必须具有合法性，即不得违背当事人的真实意愿，不违反法律中的禁止性规定和社会公共道德，不损害社会公共利益和第三人的合法权益。

第三，程序简易性原则。一是进入民间调解的程序简单，只要当事人共同认可民间调解方式，签署调解协议，即可进入调解程序；二是当事人具有对调解程序和进度的控制权；三是调解成功即达成调解协议，反之，当事人可以自主选择其他途径解决专利纠纷。

第四，保密原则。与调解相对应的诉讼制度，难以给当事人保守技术秘密和经营秘密。在专利纠纷调解过程中，不仅调解过程具有保密性，而且调解人员未经当事人许可不得泄露与其利益相关的秘密。

(三)设立专利纠纷的“诉中推介”调解程序

基于司法调解的缺陷和民间调解的优势，本文建议，启动专利纠纷案件“诉中推介”调解制度。专利纠纷适用民间调解制度，既适用于当事人合意选择，又可使审理法官将案件推介给民间调解机构。本文认为，“诉中推介”调解程序是指在专利诉讼中，如果法官通过全面分析案情，认为该案件的处理更适合于民间调解的方式，应该向当事人提议采用民间调解协调处理专利纠纷，如果双方当事人同意调解，就将专利纠纷推介给调解机构处理。

采用法官“诉中推介”调解程序，一方面有利于节约诉讼资源，避免诉讼程序的繁琐；另一方面，采用该程序，而不采用司法调解程序，有利于避免法官“审判员”与“调解员”角色的重合和混淆。

(四)专利纠纷民间调解协议的效力

如果说专利纠纷不适用于司法调解的话，那么，行政调解同样处于尴尬境地，主要体现在行政调解协议虽然具有官方调解协议的性质，但是其效力的规定一直缺少法律依据。司法解释规定了行政调解协议的性质是民事合同。[17]可见，在专利纠纷调解处理上，民间调解完全可以代替行政调解。

关于民间调解协议的效力问题，《人民调解法》明确规定了民间调解协议的法律约束力。[18]虽然民间调解协议本身已经具有法律效力，但是，如果当事人要求人民法院确认协议效力，那么，该协议一经确认，如果在协议履行中出现问题，可以请求法院强制执行。[19]

通过民间调解方式解决专利纠纷意义重大，不仅能减轻当事人负担、增强公众对专利制度的信心，还能节省行政资源和司法资源，提高行政和司法效率。目前对于通过调解和仲裁解决专利侵权纠纷的认识渐趋一致，可以考虑在我国设置专门的民间调解机构受理专利纠纷；并将对专利有效性的调解和仲裁限定在特定的范围内；可规定涉及专利无效的调解书和仲裁书，如果其中明确记载了该事项，须转送国家知识产权局进行公告后方能生效。由此，在民间调解方式成为专利纠纷解决的主要机制之一后，该机制与我国现行的专利行政确权和诉讼解决程序并不矛盾。如果与国家专利局及专利复审委密切合作，不仅有望大幅提高专利侵权纠纷的解决效率，还可以降低专利权人的维权成本和周期，从而为专利制度的良好运行提供保障和支撑。