作者 | 谷娟 吉林省高级人民法院

来源 | 中国审判

惩罚性赔偿是指侵权人给予权利人多于其所受损失或侵权人获利的赔偿。其目的除补偿权利人外，更多体现了对侵权人的惩罚及对侵权人和他人将来行为的威慑。在我国知识产权领域，惩罚性赔偿制度建设起步相对较晚，司法实践中仍面临一些问题和挑战。笔者拟结合我国现行法律体系中关于惩罚性赔偿制度的相关规定，对惩罚性赔偿的倍数确定及判赔方式进行探析，以期更好地实现知识产权保护的目标，营造公平竞争、保护创新的法治化营商环境。

惩罚性赔偿制度的发展完善

2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条确立了惩罚性赔偿规则，迈出了我国知识产权惩罚性赔偿制度构建的第一步。国务院办公厅在2016年印发的《〈国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见〉重点任务分工方案》中，明确了司法及行政部门针对情节严重的知识产权恶意侵权行为实施惩罚性赔偿。

2018年11月5日，习近平总书记在首届中国国际进口博览会上指出，中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。此后，惩罚性赔偿制度的法律修订和政策制定工作加速推进。

2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》、2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）等知识产权部门法均增加了惩罚性赔偿条款。2021年实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定了知识产权惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”。

2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时强调，抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度。2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）出台。

从党中央决策部署到法律规定出台，我国知识产权惩罚性赔偿制度构建日臻完善，形成了在《民法典》统领下，以各知识产权部门法为主体，相关司法解释为配套补充的知识产权惩罚性赔偿体系。在《解释》发布之后，一些长期争论和困扰司法实践的问题也得到了明确，使得惩罚性赔偿制度具备了基本的可操作性，在一定程度上避免了滥用。

惩罚性赔偿数额确定的现状分析

司法实践中，惩罚性赔偿数额的确定对于准确适用及扩大适用惩罚性赔偿至关重要。在一些知识产权侵权案件中，有时适用惩罚性赔偿的主客观要件已经查清，但囿于无法查清具体赔偿数额，最终导致无法适用惩罚性赔偿；或者在适用惩罚性赔偿与法定赔偿之间牵扯不清，导致实际适用惩罚性赔偿的案件比例极小，惩罚性赔偿的制度优势难以发挥。笔者认为，实践中不能准确确定惩罚性赔偿数额具体表现在以下三个方面：

第一，基数的查清困难。惩罚性赔偿适用率低的一个重要原因是基数无法确定。虽然在《解释》第五条中规定了惩罚性赔偿的计算基数为原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益及权利许可使用费的倍数。但实践中有时实际损失难以精确查明，侵权证据客观上难以取得，权利人损失、侵权人获利往往难以查清，而许可使用费不是每一项权利都涉及，故上述基数难以查清或适用。此外，司法实践中还存在着大量的“类惩罚性赔偿”案件。笔者认为，其实际是对基数范围的认识模糊不清，将法定赔偿与惩罚性赔偿混用。在没有确定赔偿基数的情况下，仅是对知识产权侵权人酌加了赔偿金额，本质上仍属于法定赔偿案件。

第二，倍数确定的理由不明确。司法实践中，一些判决在确定赔偿倍数上缺乏论理，有的判决模糊了倍数，直接确定了赔偿数额；有的判决即使确定了倍数，也未充分说明将倍数确定为三倍而不是二倍或四倍的理由。惩罚性赔偿规定的赔偿倍数为一倍至五倍，当一个案件满足惩罚性赔偿的适用条件时，加倍赔偿的倍数在法定范围内如何确定，易让当事人质疑判决依据所在。《解释》中虽规定了惩罚性赔偿适用的主客观情形，但针对每种情形应当对应的赔偿倍数，并没有细化。由于规定的一倍至五倍幅度较大、各地经济发展水平存在差异等，导致在计算标准上无法达成较为统一的标准，审判中难以精确适用。这会导致赔偿数额计算出现不确定性，降低了司法的可预见性与公信力。

第三，判赔的方式不清晰。知识产权侵权类案件中，在惩罚性赔偿基数与倍数均能确定的情况下，最终确定赔偿数额时，还会出现惩罚性赔偿数额与一般损害赔偿数额是单独列明，还是将一般性损害赔偿数额包含在惩罚性赔偿数额之中的问题，也就是最终判赔数额是基数与基数的倍数叠加还是基数与倍数直接相乘？这个问题看似是个小问题，但在实际处理案件中却会引发对这一问题的思考，这也是法官在面对具体裁判时不能回避的一个问题。实践中，个别法官对相关规则的理解缺乏体系性，可能出现很多适用惩罚性赔偿的案件，直接确定一个赔偿倍数，并不说清哪一部分是一般损失赔偿、哪一部分是惩罚性赔偿的情况，从而导致判赔数额的计算混乱及判赔的方式不清晰。

惩罚性赔偿数额的确定路径

为了能够更加准确地适用惩罚性赔偿制度，真正发挥其对于权利人的保护作用，笔者建议从以下三方面完善惩罚性赔偿数额的确定方式：

（一）惩罚性赔偿基数的范围

第一，厘清法定赔偿与惩罚性赔偿。如前所述，惩罚性赔偿的目的除补偿权利人外，更多体现为对行为人的惩罚及对行为人和他人将来行为的威慑。知识产权侵权法定赔偿制度以“定额赔偿”为基础，是当按照获利金额或受损金额难以计算赔偿数额时，在相关法律规定限额内进行赔偿数额判定的计算方法。法定赔偿制度建立的初衷是给予知识产权权利人最低限度的保障。从法定赔偿数额的确定方式上可以看出，侵权人的主观过错是确定赔偿数额时应当考虑的因素之一，这与惩罚性赔偿需具备主观过错有相似之处，容易造成法定赔偿与惩罚性赔偿的边界模糊。

但是，法定赔偿与惩罚性赔偿也有所区别。例如，二者对过错程度的要求不同。能够适用惩罚性赔偿的情形，一般是对被侵害知识产权有过“接触”与“了解”，属于直接故意，其不同于法定赔偿的主观要件既可以是故意也可以是过失。在客观要件上，惩罚性赔偿的适用要求情节严重，而法定赔偿并无此项要求。更为重要的区别是，法定赔偿是在无法确定损失、获利及许可使用费倍数的情况下确定赔偿数额的方式，而惩罚性赔偿的适用首先需要明确赔偿基数，即实际损失、违法获利或者权利许可使用费的倍数。

目前，我国《专利法》《商标法》《著作权法》中都规定了法定赔偿与惩罚性赔偿的适用关系与适用顺位，但由于当事人举证困难、对两种赔偿方式适用情形的认识模糊等，致使法定赔偿成为最常见的定损判赔方式，在一定程度上影响了惩罚性赔偿等其他赔偿判定方式的适用。司法实践中，一些案件在未确定赔偿基数的情况下，就直接适用惩罚性赔偿，笔者认为其本质仍属于法定赔偿。这类案件的存在，也从侧面反映了我国知识产权惩罚性赔偿的适用比例不高的现象。因此，准确适用惩罚性赔偿首先应厘清法定赔偿与惩罚性赔偿的界限。

第二，增加赔偿基数的确定方式。除《解释》中明确的基数确定方式外，笔者认为，在根据原告举证能够裁量赔偿数额时，可将其作为赔偿基数或根据证明妨碍制度降低举证标准后，适当确定基数。

在第三次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院有关负责人提出，要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。在第四次全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上，最高人民法院副院长陶凯元指出，要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。

因此，笔者认为，裁量性赔偿虽没有权利人损失、侵权人获利及许可使用费准确，但系根据现有证据合理裁量赔偿数额的定损判赔制度。且裁量性赔偿不受法定赔偿数额上限的限制，为一些涉及标的额较大的案件提供更多的赔偿空间，有效防止明显不公正的现象发生。而法定赔偿是在没有任何证据确定赔偿数额的情况下适用，故裁量性赔偿是不同于法定赔偿的赔偿类型。

（二）惩罚性赔偿倍数的确定

第一，要明确惩罚性赔偿倍数的区间。笔者认为，要解决赔偿倍数裁量随意的问题，应通过法律或司法解释的细化予以进一步明确。对于目前法律中规定的一倍至五倍，可借鉴刑事量刑规范化的做法，对不同情节规定一个裁量区间，不同的裁判者根据情节在同一个裁量区间内行使裁量权产生的差异会减少。

笔者建议，可以将一倍至五倍划分为两个区间，即一倍以上至三倍及三倍以上至五倍。如《解释》中“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”“侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康”这两种情节属于主观恶意明显或危害较大，应当考虑限定在三倍以上五倍以下赔偿；而其他情节可以限定在一倍以上三倍以下赔偿。

第二，惩罚性赔偿倍数可确定为非整数。关于倍数，司法实践中还可能存在一个问题是具体判决时倍数能否为非整数。过罚相当是适用惩罚性赔偿的基本原则，笔者认为，如果非整数倍能更好地在权利人与侵权人之间做到利益平衡，裁量为非整数倍也无可厚非。既然法律中并未限制必须为整数倍，考量侵权行为的主观恶意及侵权情节严重性的基础上，可以在一倍至五倍之间确定非整数倍。

（三）惩罚性赔偿的判赔方式

第一，惩罚性赔偿金的列明。在适用惩罚性赔偿的案件中，最终惩罚性赔偿金与损害赔偿金是一并计算还是分别列明呢？笔者认为，应采取“基数+基数×倍数”的判赔方式确定最终赔偿数额，即将惩罚性赔偿金单独列明更适宜。理由如下：首先，从惩罚性赔偿制度设立的功能分析，惩罚性赔偿制度与损害赔偿是对权利人赔偿的两种方式，为了体现其惩罚的功能，在计算惩罚性赔偿金时应当将填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额分别单独计算。其次，从《解释》中确定权利人在侵权之诉中未请求惩罚性赔偿，可以另行主张来看，一般损害赔偿数额和惩罚性赔偿数额应单独计算。最后，从现行法律规定分析，各知识产权专门法均规定，适用惩罚性赔偿时可以按照确定的赔偿基数的“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。《民法典》第一千二百五十九条规定“以上”“以下”包括本数。如果将倍数确定为一倍，采用“基数×倍数”方式计算惩罚性赔偿金时将无法实现惩罚性赔偿的“惩罚”“威慑”功能，易陷入“填平”损失的尴尬境地。因此，通过对相关法条的分析亦可以得出，采用“基数+基数×倍数”方式计算赔偿金额更为恰当。

《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》、山东省高级人民法院出台的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》都采用了上述观点。在《解释》出台后，最高人民法院在《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》中亦采纳了填平性赔偿数额和惩罚性赔偿数额分别列明的观点，即采用了“基数+基数×倍数”方式计算赔偿金额。因此，笔者认为，在适用惩罚性赔偿的案件中，判项应当明确一般损害赔偿的具体数额，以及以此为基数计算的惩罚性赔偿数额，而不应混为一谈、笼统计算。

第二，双轨制赔偿方案的探索。惩罚性赔偿制度因其本身的特点，适用条件也相对比较严苛，不仅要满足主客观条件，还要求能够确定赔偿的基数，法官适用时也多采取审慎的态度，这也导致惩罚性赔偿在实践中适用概率不大。因此，笔者认为，如果一起案件中涉及多个侵权事实或多项知识产权时可以考虑双轨制赔偿，能够确定基数的适用惩罚性赔偿，不能确定基数的部分适用法定赔偿。这样既有利于保护权利人，也能充分发挥惩罚性赔偿制度的作用。

例如，最高人民法院在公报案例“无锡国威陶瓷电器有限公司与林芝电热器件等侵害实用新型专利纠纷案”中首次适用双轨制赔偿方案，即针对当事人能够证明损失的部分适用惩罚性赔偿，对难以证明的部分适用法定赔偿，以两者之和确定损害赔偿数额。该种赔偿方案有效遏制了侵权人因权利人难以证明全部损失而均免于适用惩罚性赔偿的侥幸心理，不仅对侵权人产生威慑效果，同时也能够更加精确地计算权利人损失，扩大惩罚性赔偿的适用范围，有利于对权利人的保护。

但该案例的特殊之处在于权利人的损失是由多个类型的侵权产品所对应的损失之和组成的，是可拆分的，其可以看作几个侵权案件的合并。因此，对于一个侵权人存在多个侵权事实的，可以对其中能够查明的部分适用惩罚性赔偿，对不能查明的部分适用法定赔偿计算。在该案例启发下，越来越多的案例也遵循这一思路展开裁判，这是一种将法定赔偿与惩罚性赔偿协调适用的有益尝试，值得继续完善探索。