周建华：商事调解立法体系的递进式构建研究
其他 发布时间：2022-09-22 04:30:21
中国“一带一路”国际商事争端解决机制构想的实施和《新加坡调解公约》的批准生效，亟待商事调解立法体系的构建。在权衡依法治国战略部署和现实发展迫切需求之下，商事调解立法体系应当采取“三步走”递进式构建方案。近期由国务院先行制定“商事调解暂行条例”，快速弥补现实中的迫切需求。同时，国家立法机关遵循科学立法原则对《人民调解法》进行与时俱进的整合修改，使之转化为一部综合“调解法”，把“商事调解暂行条例”中的条文提升至商事调解专章中。在未来民事程序的法典化编纂中，则在“民事程序法典”中设立“协商解决纠纷”专编，其中的“调解”专章整合前述“调解法”的全部条文，该章下设商事调解专节，包含商事调解的特殊条文。
作 者 | 周建华 北京理工大学法学院副教授
来 源 | 北京理工大学学报（社会科学版）2022年第5期
目 次
一、商事调解立法模式的选择
二、近期目标：“商事调解暂行条例”
三、中期目标：“调解法”中商事调解专章
四、远期目标：“民事程序法典”中商事调解专节
五、结语
在当前国际商事纠纷解决机制中，盛行的国际商事仲裁由于“准诉讼”异化走向而愈发变得冗长、复杂和昂贵时，一种“新”的纠纷解决方式——国际商事调解逐渐受到国际社会中各主体的推崇。2018年12月联合国大会通过的《关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡调解公约》）更是推动国际商事调解的发展进入一个兴盛时期，国际商事纠纷解决机制也进入整体的“革命性转变”时期。 中国已于2019年8月签署《新加坡调解公约》，彰显促进国际商事调解发展的决心和信心。在纠纷解决全球流通机制的三大支柱中，中国发展调解有着相比于诉讼和仲裁的特殊优势，不仅因为调解在中国的深厚传统文化底蕴，而且因为现代调解对各国而言均为新鲜事物，同样包括在调解产业化走得比较早些的美国和英国等。近年来，中国对调解启动了“升级换代”的现代产业化改造，包括全面推广律师调解试点，推动调解市场化运作，促进民间调解组织的自治化改革，开拓在线调解方式等。当前中国和欧美强国在国际商事调解的发展上基本处于同一条起跑线，如何先声夺人和抢占先机，《新加坡调解公约》提供一个最佳契机。 面对美英等国正在以调解为新中心开拓“法律帝国主义”的局面，中国必须加快商事调解现代体系化格局的构建。依据2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》，“坚持立法和改革相衔接相促进，做到重大改革于法有据，充分发挥立法的引领和推动作用。”因此，在中国商事调解的发展规划安排中，商事调解立法体系的构建应当立为首要任务，充分发挥立法在商事调解改革中的引领和推动作用。 调解在中国的历史发展根源虽然深厚，但是单行调解法直到2010年才得以颁布。此部单行调解法——《人民调解法》被定义为一部“以狭义人民调解为对象的单行法”，而非“调整所有民间社会调解组织的综合法”。《人民调解法》对解决的纠纷范围界定非常宽泛，包括民商事纠纷、行政纠纷、以及轻微的刑事纠纷等在内的“民间纠纷”；在居民委员会、村民委员会和企事业单位内部设立人民调解委员会，保障人民调解组织的基层自治性；确立人民调解员的宽松入选条件，保障人民调解服务提供的广泛性群众基础；确立人民调解的不收取任何费用原则，由国家财库提供经费支持，保障人民调解服务的易于接近和方便大众原则。 商事调解与狭义人民调解有着显著区别。商事调解中解决的纠纷产生于商事关系中，因而具有自身的专属性和特殊性。商事关系是一种经营关系，由营利、营业、商人三大要素构成；其中，营利是商事关系的本质特征，也是商事活动中的特有属性。商事纠纷是指“与人身关系不直接相关的财产关系”，涵盖由契约性和非契约性商事法律关系引起的纠纷。商事纠纷的特殊性决定了商事调解员应当具有商事专业知识，熟悉商事营业活动的运作；决定了商事调解组织应当采取市场化运作方式，匹配商事活动的运作规律；决定了商事调解服务应当采取收费原则，与商事活动的营利性相吻合；决定了商事调解程序比较注重规范性，符合商事活动追求效率的目标。 早在《人民调解法》制定前后，商事调解实践发展的先行者和主要推动者——中国贸促会的领导就提出应当单独制定“商事调解法”助力商事调解摆脱立法困境。在2018年中共中央印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》和2019年中国签署《新加坡调解公约》后，学者们也纷纷撰文提出当前中国“商事调解立法滞后”，现行调解法律制度“行政化色彩浓郁”，《人民调解法》“难以有效约束和规范商事调解活动”，商事调解立法的欠缺“将导致国际商事调解无序化和空洞化”等，主张从“多元化纠纷解决机制的整体发展战略”出发制定单独的“商事调解法”。 “商事调解法”的单行立法模式确实是一个“短平快”的方法，不仅能在较短期间内完成制定和颁布，而且针对商事调解类型做出专属规定，有效弥补商事调解的立法空白。但是，在已有《人民调解法》单行法的前提下，且在该法实施后民间调解类型不断增加、范围不断拓展、方法不断创新的情形下，对商事调解单独立法只能是解决调解立法进程中若干缺漏中的一个而已。对于其他缺漏，例如家事调解、医疗调解、知识产权调解、环境调解、在线调解等，是否也应当出台相应的单行调解法？若干个调解单行法的并存状态是否真的能在实践中满足各种调解类型的需求？它们之间是否会存在重复和冲突的规定？ 在思考商事调解立法模式的选择时，应当着眼于更宽阔的视野，立足包括商事调解等新调解类型在内的调解“大类”的发展。调解立法中把各种调解类型的共同性规定整合在一部法律的总则中，再通过分则的方法把各种调解类型的特殊条文详细规定。这种整合型调解立法模式更加符合《法治中国建设规划（2020－2025年）》中提出“建设法治中国，应当实现法律规范科学完备统一”的方针策略，有利于消除各种单行调解法之间的繁琐重复和冲突矛盾，促使调解立法中价值标准、合法性标准、科学性标准、融贯性标准和技术性标准的提升，促使调解立法之间以及与其他法律之间的内在和谐，妥善处理好调解立法的前瞻性与阶段性、可操作性，以及稳定性和变动性之间的关系。而且，整合型调解立法模式更符合国际上综合性调解立法的发展趋势，商事调解法的单独制定仅为极少数。 在整合型调解立法模式的实施中，从遵循科学立法原则出发，适宜选择在对《人民调解法》大动刀修改的基础上完成一部“统合各种类型民间社会性调解”的综合“调解法”的制定。同时，考虑到立法整合修改期间比较长，时间上的拖延会不利于中国商事调解的体系化发展以及在《新加坡调解公约》生效后抢占国际商事调解市场的先机。因此，建议商事调解立法体系的构建采取“三步走”递进式构建方案： 第一步，近期目标是制定行政法规“商事调解暂行条例”； 第二步，中期目标是完成《人民调解法》转化为综合“调解法”的整合修改，设立商事调解专章； 第三步，远期目标则是从更长远的发展战略规划而言，在讨论制定“民事程序法典”的过程中，把“协商解决纠纷”作为单独一编，下设调解专章，整合前述“调解法”的全部条文。“调解法”中的商事调解专章自然也并入此部法典中，成为商事调解专节。行政法规有时承担着法律的先锋军作用。根据《立法法》第65条，对于应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以在取得立法机关的授权后先行制定行政法规，经过实践检验，等制定法律的条件成熟时再及时提请立法机关制定法律。因此，在立法机关完成综合“调解法”的修改制定之前，由国务院先制定“商事调解暂行条例”，是一个在过渡时期能够快速弥补商事调解立法空白，且符合科学立法原则的办法。国务院在起草上述暂行条例时，依据《立法法》第67条可以委托有关部门具体负责。考虑到调解属于司法部职能，商事活动管理属于商务部职能，由这两个部门共同合作完成“商事调解暂行条例”的起草工作，应该能有效保障立法质量和实施效果。 “商事调解暂行条例”的章节结构可以比对于《人民调解法》的立法体系，设立六章，包括总则、商事调解组织、商事调解员、调解程序、调解协议、附则。在法规条文内容的具体拟定上，借鉴于联合国国际贸易法委员会《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》的内容，实现与当前商事调解国际规则的接轨。第一章“总则”，规定立法目的、商事调解的定义和基本原则。商事调解的定义应注重构建“交涉型”功能，即商事纠纷的当事人在一名或多名商事调解员的协助下进行对话和协商，在平等自愿的基础上达成调解协议，友好解决商事纠纷的活动。随后，用单独条文分别确定商事调解的基本原则，包括自愿、保密、诚信、对等原则，且自愿原则作为首要原则，凸显调解的合意特征。 第二章“商事调解组织”，确立“建立市场化运作的独立第三方的商事调解组织”的路径。调解的市场化运作是调解自治化程度提高的重要机制，而商事调解因为“商事运营情境的成本与收益之间的利益衡量原则”，应当成为调解市场化运作的先行改革者。只有走向市场化和营利性，才能供应更高质量的交涉性的专门服务，有助于构建良性有序运作的商事调解服务体系。商事调解组织采用多元化运作模式，包括公益性和营利性，实现“民办非企业”调解组织的公司化运作。 第三章“商事调解员”，构建商事调解员的资格认证制度和权利义务体系。兼具商事领域经验和调解培训或实践经历的专业化、职业化商事调解员是商事调解市场化运作的重要支柱。对于商事调解员的资格认证，采取允许具备培训资格的纠纷解决机构向国家申请备案的方法，国家通过颁发统一培训和资格认证标准规范培训机构。明确商事调解员有收取调解费用报酬的权利，并确定比例式的浮动性收费标准。明确商事调解员有及时进行利益披露的义务，否则成为申请撤销调解协议和追偿商事调解员赔偿责任的法定事由。第四章“调解程序”，确立调解程序的规范性要求。调解程序虽以灵活性著称，但应当遵循最低限度的程序要求。采用调解日程的建议性条文，鼓励在第一次调解会议中调解员引导当事人签订调解日程协议，并督促后者按照日程的时间节点和阶段性任务推动调解的进程。通过具体条文贯彻落实总则中调解基本原则的要求，例如：除当事人同意外调解应当不公开进行，调解员和当事人对调解信息不得披露以及不得在其他纠纷解决程序中援引，此为保密原则的体现；要求当事人在参与调解程序时必须委托具有和解权限的人员出席，此为诚信原则的体现；在“背靠背”调解中要求调解员保证给予各方当事人平等的对话沟通机会，此为对等原则的体现。结合当前“互联网+智能调解”的发展，在最后一节规定在线调解的特殊条文。 第五章“调解协议”，规定调解协议的性质和法律效力强化方式。明确调解协议具有合同的属性。对于具有给付内容的调解协议，当事人可以申请公证机关出具公证债权文书。确立商事调解协议和法院的司法确认程序之间的衔接机制，当事人可以向商事调解组织所在地的基层法院提请司法确认。结合《新加坡调解公约》的内容对国际商事调解协议的申请执行和执行审查做出规定。 第六章“附则”，引入合同示范条款和确立条例生效日期。鼓励商事活动的当事人在商事合同中插入调解条款，即当事人在合同中可以约定“如果发生由于本合同所引起或与本合同有关的纠纷，双方当事人愿意先通过调解寻求纠纷的协商解决；调解不成，再选择仲裁（或诉讼）解决。” 在“商事调解暂行条例”公布后，最高人民法院应当承担起衔接“商事调解暂行条例”和《民事诉讼法》的工作，在已发布的包含商事调解的规范性文件的基础上，起草和发布“最高人民法院关于商事调解的若干规定”，确立商事调解和诉讼程序的诉调对接机制，以及国内商事调解协议与司法确认程序、国际商事调解协议与执行程序的对接机制。 在“商事调解暂行条例”讨论制定的过程中，立法机关同时启动《人民调解法》的整合修改工作，把它改造成为一部民商事方面的综合“调解法”。综合“调解法”的立法模式早已为学者们论证，但对法律规范对象存在着分歧：有的认为包括人民调解和诉讼调解；有的认为排除诉讼调解，或排除诉讼调解、仲裁调解，理由是已经规定在《民事诉讼法》《仲裁法》中；有的提出同时制定调整所有民间机构调解活动的社会法——民间“调解法”和司法机关处理解决民商事案件或特殊类型案件的司法法——“民事调解法”或“家事调解法”等特别调解法。 调解立法应当“在科学立法原则的指导下寻求实现各种预定目的的最优方案”，尊重立法规律，克服立法中的主观随意性和盲目性，避免或减少立法中的错误和失误，降低成本提高立法效益，实现立法的科学化和现代化。诉讼调解历经1982年以来的多次立法修改，在《民事诉讼法》中已经确立比较完整的立法框架，相关条文总计34条，占1/10有余，分布于第一编至第三编的十一章中，从基本原则到诉讼程序的各环节直至执行程序。《仲裁法》第51条和第52条也对仲裁调解做出了规定。对于早已固定立法框架的诉讼调解和仲裁调解，适宜保留现有运作框架以及与其他制度之间的立法衔接机制。因此，综合“调解法”的规范对象应为除诉讼调解和仲裁调解之外的民间调解。 “调解法”既有总则，又有分则；既有全面概括，又有具体规定；并体现中国特色。鉴于中国立法采取的是民商合一模式，这部“调解法”其实就是一部“大民事调解法”，涵盖广泛意义上的民事调解类型。在总则中，规定调解的一般性规定，包括调解的基本原则和基本程序、调解员和当事人的权利义务、调解协议的效力和执行。在分则中，归纳实践中的调解类型。例如，“人民调解”作为特定概念和专门组织在中国已经有半个多世纪的历史，早已经特定化，应保持其既有的结构，因而在分则中应把当前狭义《人民调解法》中的特殊内容放入单独一章中。狭义人民调解，不仅是习总书记提出的“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”社会治理战略的重要内容，而且人民调解组织的基层性和人民调解服务的无偿性是调解多元化格局中的重要组成部分，故应规定在分则的首章中。再如，家事调解处理的家事纠纷涉及婚姻家庭秩序的和谐稳定，具有较强的公益性。调解方法上更多倾向于教育式、改造式或转化式方法的适用，重在维系和修复人身关系。因此，家事调解作为一种特殊的民事调解，也应当专章规定。 商事调解鉴于其自身的特殊性，自然也应成为综合“调解法”分则中的一章，“商事调解暂行条例”的条文内容整合提升至此章中。总则中已有的适用于调解的一般性规定，在本章中不再重复规定；只是把特殊规定整合在商事调解专章，例如商事纠纷的定义，商事调解员的资格，商事调解组织的结构，国际商事调解中国际性因素的确定以及国际商事调解协议的执行和审查。此章体例考虑到国内商事调解和国际商事调解的共同性和差异性，在分节规定商事调解的一般规定后，在末节中规定国际商事调解的特殊条文。 在“调解法”整合修改之时，为与《新加坡调解公约》中国际商事调解协议的直接执行机制对接，还需要修改《民事诉讼法》。在该法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二十六章“仲裁”后增加一章，即第二十七章“调解”，采用四条分别规定有关国际商事调解协议执行的级别管辖和地域管辖，申请执行的条件，不予执行的理由以及后果。最高人民法院随后应出台专项司法解释对国际调解协议执行和审查的具体环节进行细化，同时在早期阶段比对《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》建构一个地方法院拒绝执行国际调解协议时的内部逐级报核程序。 上述综合“调解法”的修改完成将是中国调解单行立法完善进程中的一个重要里程碑。但是，立足于立法的长远发展规划，法典化将从目前仅有的《民法典》扩展至其他部门法中。“综合性法典的制定和颁布是中国特色社会主义法律体系形成后的必然趋势。”当某个部门法的基础性单行法律齐全时，部门法的法典编纂工作也将提上日程。因此，在法典化的深化进程中，“调解法”的条文很有可能整合进法典中。 虽然当前《民法典》采取了民商合一的立法模式，试图将商事规则的独特性融入民法规则之中；但是，商事关系区分于民事关系的特征以及由此延伸的商事规则的特殊性，以及众多单行商事立法的并存，促使着学者们提出制定“商法通则”或者“商法典”的方案。有学者还在建议的“商法通则”七编制体系中，提出把第六编规定为“纠纷解决”，涉及商事调解、商事仲裁及商事法院/法庭的一般规则，以“适应商事纠纷解决的证据规则、纠纷解决柔性及效率的需求”。由此引发思考：商事调解在未来的法典化编纂中，是应当和商事活动并入“商法通则”或“商法典”中，还是应当和其他纠纷解决活动并入“民事程序法典”中？ 调解和仲裁、诉讼同属于纠纷解决的程序，彼此之间在程序原理和规则方面有着更大的共通性，相互之间的联系也更为紧密。并且，把所有纠纷解决程序整合在同一部法典中，有利于方便纠纷当事人查询和选择纠纷解决手段，方便纠纷解决机构适用相应的程序规则，方便不同纠纷解决程序之间的贯通和合作。因此，在以后的法典化发展进程中，商事调解作为调解的一个分支，适合与其他调解一同规定在“民事程序法典”中。 民事实体法和民事程序法为“一车之两轮”“一鸟之两翼”。在民事实体法典编纂的过程中，民事程序立法也在迅速推进，《强制执行法》已经纳入全国人大常委会立法工作计划。随着民事程序法律发展的日趋复杂化，学者们纷纷呼吁制定其他单行法，包括“民事证据法”“民事非讼程序法” “非诉讼程序（ADR）法” （或“多元化纠纷解决机制促进法” ），“家事诉讼法”（或“家事审判法”）等。 在“宜粗不宜细”立法方针的指引下，《民事诉讼法》总共只有284个条文。在少而粗疏的法律条文之余，却有着“蔚为壮观的宏大格局” 的诸多民事诉讼司法解释。这些司法解释早已从立法缺位状态下的“立法替代技术”演变为法院“推动司法改革的权力技术”，成为最高人民法院推进民事诉讼和司法改革中的主要动力。但是司法解释的“造法性”特征一直备受质疑，被指责容易引发合法性危机和损害法律权威，造成法律适用的混乱和不统一以及法院不当利益的扩张等。从当前中国立法环境而言，“准立法”的司法解释仍然存在作用的空间，“加强和规范”是现阶段的主要任务，对司法解释的权限将逐渐限缩，直至最终取消是发展的终极目标。当司法解释逐渐回归本位，必然会“倒逼中国的立法精细化” ，民事诉讼司法解释的条文应在取舍后整合进入民事程序法律的法典编纂中。已经颁布民事诉讼法典的部分国家在其近期立法改革进程中，纷纷把调解等协商性纠纷解决方式纳入其中，使法典包含诉讼、仲裁和调解等多元化纠纷解决方式，从而使得《民事诉讼法典》蜕变为《民事程序法典》。例如，《法国民事诉讼法典》于2012年在第四卷“仲裁”之后增设第五卷“协商解决纠纷”，包括协商调解和协商和解、参与程序、共同规定三编；加拿大《魁北克民事诉讼法典》于2014年在第一卷“民事诉讼程序的总体框架”增加第一编“适用于私法纠纷预防和解决程序的程序原则”，并增设第七卷“私法纠纷预防和解决程序”，包括调解和仲裁两编。 在未来讨论制定民事程序法律的法典名称之时，可直接跳出传统的民事诉讼法典思维框架，从多元化纠纷解决的角度构思把法典定位为一部包罗万象的“民事程序法典”。在这部“民事程序法典”体例的拟定中，把调解等协商性纠纷解决方式纳入其中，在法典层面架构一个更健全、统一、完整的多元化纠纷解决立法体系。法典分为七编，包括总则、审判程序、特殊案件的程序、仲裁、协商解决纠纷、执行、附则。在第五编“协商解决纠纷”中，首章为总则，确定一般性规定，和解、调解以及其他协商性纠纷解决方式分别以专章的形式存在；在调解专章中，整合前述中期目标的“调解法”全部条文，其中专节规定商事调解。 商事调解立法是建设中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。商事调解立法体系的构建应当在科学立法原则的指导下，为平衡现实发展迫切需求和依法治国战略规划的实施，采取“三步走”的递进式路径，即从行政法规“商事调解暂行条例”，到综合“调解法”的商事调解专章，再到“民事程序法典”的商事调解专节。在商事调解立法“软件”的稳步构建之时，商事调解员的职业化建设和商事调解服务的市场化运作应当同步推进，着力提升商事调解的实践“硬件”。
*由于篇幅所限，参考文献已省略。
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